案情简介

1996年11月，时任黑水棉麻公司经理张某军将深水棉麻公司欠黑水棉麻的60万元在黑水棉麻公司应拨付深水棉麻的生产扶持金中扣除，至此黑水棉麻与深水棉麻之间的欠款结清。

2006年，时任黑水市供销社主任张某军要求各县棉麻公司及时偿还所欠黑水棉麻公司的债务。时任深水棉麻经理段某提到深水棉麻尚欠黑水棉麻60万元，张某军在明知该笔欠款已经结清的情况下，未告知段某实情，为方便日后个人占有此款。张某军要求段某准备好60万元现金，安排时任黑水棉麻公司副总经理吴某、企划部经理王某要回欠款。2006年8月，王某带回60万元现金后。经查阅账目，欠款已结清。

吴某请示张某军如何处理，张某军要求吴某不得将此款计入黑水棉麻公司财务账，由吴某个人保管。后吴某安排王某将60万元现金。存放于黑水棉麻公司保险柜。

2013年2月，吴某和黑水棉麻公司被检察机关调查，吴某担心出问题，便将此60万元计入黑水棉麻公司财务账，后告知张某军。

案件分析

本案指控的贪污罪，完全是只凭借虚假口供人为制造出来的假案，极为荒唐。案源来源可疑，由吴某主动反映，同时吴某充当污点证人，然后“先证后供”，最终假案形成。

按照控方逻辑，如果认定张某军事先知道深水棉麻这笔欠款已经平账，并且告知了吴某，那么吴某事后实际控制占有这笔钱，就是本案的共犯。

控方指控张某军主观上具有非法占有的目的仅凭张某军监委口供，提到“等风声过了以后自己要了这笔钱”，但实际上黑水棉麻要回60万后，时任市供销社主任的张某军没有见到钱，不闻不问，没有实际控制钱，这也是控方认为因意志以外的原因未得逞而认定未遂的原因所在。

贪污尚未着手，就不存在犯罪未遂的问题，张某军并非因意志以外的原因未得逞，从深水棉麻要回60万后，没有任何的证据能够证实张某军实施了贪污的行为，主观上具有非法占有的目的。所以本案是彻头彻尾的错案。

1.案涉60万不符合贪污罪的犯罪对象

贪污罪的犯罪对象是本单位的公共财物，黑水市棉麻从深水棉麻要回60万欠款之前，该60万属于深水棉麻的单位财物，不是黑水市棉麻单位财物。

根据现行《刑法》中贪污罪的规定，集体所有的财产就不宜成为贪污罪的犯罪对象。深水棉麻属于集体所有制企业，但在1979年《刑法》中贪污罪的犯罪对 既可以是国有财产，也可以是集体财产； 1997年《刑法》中集体所有的财产已归入其他罪调整的范畴，贪污罪的犯罪对象只能是国有财产及准国有财产。

1997年《刑法》第382条第1款规定，贪污罪的犯罪对象是公共财 物，同时在第2款中又规定准国家工作人员构成贪污罪的先决条件是管理、经营国有财产并非法占有国有财物，强调了此类贪污犯罪的对 象只能是国有财产。再联系1997年《刑法》第91条关于公共财产的界定和第93条国家工作人员范围的规定则不难看出贪污罪侵犯的对象实际上仅限于公共财产中的国有财产及准国有财产。

2.对60万不具有职务上的便利条件

在黑水棉麻从深水棉麻要回60万之前，该60万属于深水棉麻管理、经手的公共财物，不是时任市供销社主任张某军本人管理、经手的公共财物，构成贪污罪，必然要求职务便利作用于公共财物，张某军作为时任市供销社主任不具有职务上的便利条件实施贪污行为。

3.指控贪污罪尚未着手实行犯罪

起诉书指控本起张某军贪污犯罪的行为是犯罪未遂，犯罪未遂是指，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而本案张某军并未着手实施贪污犯罪行为，也就不存在犯罪未遂。

只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。

在黑水棉麻要回60万之前，60万仍在深水棉麻占有控制之下，既不属于黑水棉麻的公共财物，张某军又不具有职务上的便利条件贪污该60万，所以张某军尚未着手实施贪污行为，待黑水棉麻控制60万时，张某军没有实施任何具体的贪污行为，也没有证据证实其主观上具有非法占有的目的，所以不成立贪污罪。

4.张某军没有贪污的犯罪故意

就目前在案证据，没有充分的证据证实张某军具有贪污的犯罪故意。

第一，黑水棉麻公司在向深水棉麻追回60万欠款之前，张某军、吴某、王某并不知道欠款已经结清了，拿回钱之后，经过查账才知道账上没有这笔欠款，三人没有通过欺骗手段获取这60万。

第二，段某于1995年任深水棉麻经理，1996年11月黑水棉麻扣除了深水棉麻欠款60万，段某对此毫不知情，他一直以来认为是欠黑水棉麻的钱，他没有受到错误认识。

第三，在案仅有张某军口供说，等风声过了以后自己要了这笔钱，当庭明确说根本没有想去占有这笔钱，且从其行为看与供述内容又存在巨大反差，在案没有丝毫的证据证实张某军有对60万贪污的故意和可能性，所以仅凭张某军的口供不能作为主观故意的认定。

第四，60万元虽然一直在黑水棉麻账外保管，但一直处于棉麻公司的保管、控制之下，按照王某出庭陈述，这笔60万现金放在保险柜有可能与其它钱混同了，还用于收棉花了。贪污罪是个人非法占有为目的的犯罪。如果张某军试图将60万据为己有，不会将60万搞得人尽皆知，而实际情况是2008年4月起张某军不再担任市供销社主任，没有将60万据为己有，自2008年初至2010年，张某军始终没有贪污，张某军根本没有、也不可能推定其有对60万贪污的主观故意。

第五，如果认定张某军成立贪污罪，那么吴某、王某也应当成立贪污共犯。既然没有追诉吴某、王某，同理，也不能（有罪）推定张某军对60万有贪污的故意。

第六，从深水棉麻追回60万欠款的事，不仅张某军、吴某、王某都知晓，时任棉麻总经理楚银平也是知道的，财务科的人员也是知道的，可以说完全是公开的事实，不符合贪污罪的隐蔽性特征。

5.张某军不具有非法占有的目的

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。我国现行刑事规范已明确规定，贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有财物为目的或以本人与他人共同非法占有财物为目的。在贪污罪中是否具有非法占有财物故意，需要根据行为人的客观表现来认定，具体结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定。

任何人不因思想受处罚，只有行为才是法律规制的对象，所以不能因张某军在非法获得的口供中称等风声过了以后自己要了这笔钱的这种想象之中，就认定其具有非法占有的目的，从客观情况看，长达至少四年时间，张某军对60万不闻不问，既没见到，也没碰到，张某军没有非法占有60万的事实。

涉案的60万一直在棉麻财务保管之下，且受棉麻公司副总经理吴某支配，60万存入集资账户和入账都是吴某决定的，并直接安排王某实施的，因此从钱款去向看，张某军也不具有非法占有的目的。

6.没有以欺骗手段非法占有公共财物

张某军没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取60万。实际上，深水棉麻经理段某不知道黑水棉麻已经扣除了深水棉麻欠款60万，黑水棉麻经理、财务人员也不知道，那就不能推定时任供销社主任的张某军是知情的。

没有充分证据证实张某军明知，那就不存在隐瞒已经不欠60万的事实，要回60万是段某主动向张某军反映说要走破产程序，要黑水棉麻追回这笔钱的，段某一直以来认为这60万不是深水棉麻自有资金，明确这笔钱是欠黑水棉麻的钱，所以段某不可能受到来自张某军的错误认识，也就是不存在被欺骗的可能。

7.本案不存在60万被贪污的可能性和结果

张某军既没有非法占有60万的主观故意，客观上也没有非法占有60万元，即张某军没有非法占有公共财物。

案涉60万元现金从深水棉麻公司取回后，张某军、吴某、王某发现棉麻公司账上并不显示这笔欠款，从2006年到2010年就由企划部经理王某负责将钱先后放到自己办公室铁皮柜和财务科的保险柜保管，2010年4月，吴某私自决定将60万存入集资账户上而后告知张某军。最终在2013年2月份，吴某让王某将60万存入黑水棉麻账上。棉麻公司没有对60万失去控制，王某出庭作证称，这笔60万现金还用于收棉花了，与深水棉麻账外循环使用管理是一样的。证人王某出庭作证明确说，任何人都不可能利用职务的便利去贪污占有这笔钱。

综上，张某军既无贪污罪的犯罪故意，也不具有非法占有的目的，既没有在明知已经与深水棉麻钱款结清的情况下实施骗取手段，也没有开始着手实行贪污行为，更没有实际控制、占有60万，张某军的行为不成立贪污罪。

• 本案系真实案例，写作本文目的是供探讨之用，故对本案涉及的地名、人名均作了处理。