一、基本案情

2021年6、7月份，刘某先后伙同张某、付某、金某到SZ县固罗村村西、DZ市东内堡村村北、北内堡村村北盗掘古墓，并将古墓中的铜钱盗走并出售。检察机关以事实不清、证据不足未予批捕，同时建议公安补充侦查，补查提纲提到需要对被盗墓葬做鉴定，确认是否是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。

后经河北博物院对古墓葬评估，鉴定评估意见认为，根据包含物和形制推断为清代墓葬，并认为3处被盗古墓葬，均具有一定的历史、艺术及科学研究价值。盗掘活动不仅对古墓葬整体风貌造成一定程度破坏，而且对地下文物保护和管理形成隐患。检察机关以被告人存在多次盗掘古文化遗址、古墓葬的情形，量刑建议10年以上。

二、本案争议焦点

1.所盗墓葬是否具有历史、艺术、科学价值的古墓葬？

2.如何认定被告人盗掘古墓葬的次数？

三、何为具有历史、艺术、科学价值古墓葬？

盗掘古墓葬罪属于刑法分则中第六章第四节妨害文物管理罪中的罪名，文物分为可移动文物和不可移动文物两大类别，具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬属于不可移动文物。

具有历史、艺术、科学价值的古墓葬如何认定呢？

古墓，简单说就是有史以来已经死亡的人的坟墓，一般是指那种具有代表性和研究价值的的坟墓。人类将死者的尸体或尸体的残余按一定的方式放置在特定的场所，称为“葬”。用以放置尸体或其残余的固定设施，称为“墓”。在中国考古学上，两者常合称为“墓葬”。在墓葬中，往往还包含着各种随葬的器物。

从概念上认定，根据《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定这里的“古文化遗址、古墓葬”具体是指清代和清代以前古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名事件有关的名人墓址遗址和纪念地。其中古墓葬包括皇帝及其缤妃的使墓、历史上著名人物的陵墓、革命烈士的陵墓等。

其次，盗掘古墓葬罪的犯罪对象是古墓葬，但并非所有的古墓葬都可以成为本罪的犯罪对象，只有具有历史、艺术和科学价值的古墓葬才是本罪的对象。如果行为人所盗掘的只是一般墓葬而非古墓葬或者虽属古墓葬但却尚不具有历史、艺术、科学价值的都不构成本罪。

再次，盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当按照《文物犯罪解释》第八条、第十五条的规定作出认定。即“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。

对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构或者由国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构出具报告。

以古墓葬认定标准为例，《第三次全国文物普查不可移动文物年代标准》中规定：“古代文物年代上限为旧石器时代，下限为清代”，即以1911年为下限。《第三次全国文物普查不可移动文物认定标准》中，古墓葬的认定为：“具有如下条件之一的予以认定：形制结构或遗迹尚存；整体迁移，在新迁址占有独立的地域范围；经过考古发掘，原址地形、地貌未发生根本性改变。”

另外《导则》规定：“具备以下条件之一的古墓葬，可以认定为不可移动文物：墓葬形制结构或者遗迹尚存；整体迁移，在新址有独立的地域范围；经过考古发掘，遗迹尚存。元代以前（含元代）的古墓葬，应当认定为不可移动文物；明代至1911年重要的、具有代表性的墓葬，应当认定为不可移动文物。”

本案中，被告人供述的墓地，经被告人指认、公安现场勘查，因时间久远，现为一片玉米地，坟墓已经看不见。因涉及文物鉴定等专门性问题难以确定的，故而委托案涉文物评估机构进行鉴定评估，以确认所盗墓葬是否具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。

那么问题就来了，评估人员不到现场开展调查，如何判断认定出墓葬形制的？如何看到墓葬内的包含物的？虽然被告人供述挖出了清代铜钱，首先不能以被告人供述替代评估人员亲自调查研究，其次被告人供述的铜钱已经出售，是否是评估人员查验的古墓内的铜钱呢？鉴定评估机构违反了独立、客观、公正的原则。评估报告记载是推断清代古墓，就算是以埋葬清代铜钱推断清代古墓，那具有历史、艺术、科学价值的结论如何得出的？

再就是涉案古墓能否确定是1911年以前的墓地？如何确定是重要的、具有代表性的墓葬呢？对于是否为古墓葬以及是否具有历史、艺术、科学价值的评判标准应该以“古墓葬本身予以鉴定”，而不宜简单地以古墓葬中盗掘出来的特定物品为评判标准，还应该对整个古墓葬的年代、身份等等作出一个详细的分析论证，从而确认其价值。总之，本案的鉴定评估程序严重违法，所以该评估报告不能作为定案的根据。

四、如何认定被告人盗掘古墓葬的次数？

刑法对多次盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。“多次盗掘古墓葬 ”中的“多次”是作为法定型的升格条件，属于从严规定。

根据《刑法》第328条第1款之规定，犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》规定，刑法第三百二十八条第一款第三项规定的“多次盗掘”是指盗掘三次以上。对于行为人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遗址、古墓葬本体周边一定范围内实施连续盗掘，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，一般应认定为一次盗掘。

因此，对不同古文化遗址、古墓葬盗掘三次以上才属于多次。众所周知盗掘古文化遗址墓葬不能一蹴而就，一盗而成，大多盗掘行为具有时长性和连续性，是一个循序渐进的过程。

盗掘古墓葬罪与盗窃罪存在相似之处，20世纪80年代至90年代初私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃罪论处。盗掘古文化遗址、 古墓葬行为实际上只是盗窃罪的一种表现形式，二者处于融合阶段。1991年盗掘古文化遗址、古墓葬罪成为独立的新罪名，1997年刑法修订，将盗掘古文化遗址古墓葬行为从盗窃 (文物) 罪中分离出来‚成为刑法分则中一个独立的罪名 。 

盗掘古墓葬罪与盗窃罪的区别主要表现在主观方面、行为客体、客观为、行为对象四个方面：

本案尚无确凿的证据证实被盗古墓是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，在案的鉴定评估报告不能作为定案的根据，不能排除合理怀疑，不应成立盗掘古墓葬罪，应定性为盗窃罪。

经鉴定被告人挖掘的铜钱是一般文物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为 刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。因此，应对被告人量刑三年以下。