近年来，违法发放贷款犯罪是金融犯罪领域类的常见高发案件，随着我国经济金融的发展，成为重点打击的对象。违法发放贷款罪的重要前提是“违反国家规定”，但司法实践中对“违反国家规定”认识不清，直接将一些违反贷款发放秩序而发放贷款的行为纳入了刑事犯罪中，不当扩大了刑法的处罚范围。

此外，对于违法发放贷款罪的主观罪过问题刑法理论界和实务界也一直存在激烈的争论。刑法理论通说认为，违法发放贷款罪是故意犯罪（如见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第六版）》），徐昕教授在办理的“青岛交行5亿违法发放贷款案”中也认为该罪是故意犯罪。实务中，一些办案人认为是过失犯罪，也有大量案例以过失犯罪定罪处罚的，还有采用“一罪多过”的观点的，综合起来主要有“故意说”、“过失说”、“故意和过失说”三种不同观点。

多年前，我办理一件违法发放贷款案，当时我持有“故意和过失复合说”观点进行辩护，后来经过对该罪深入研究，当前我认为违法发放贷款罪是故意犯罪。

以下是当年我的辩护观点：

根据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪是银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。如果构成该罪有两种方式：第一，行为人违反国家规定，发放数额巨大的贷款；第二，行为人违反国家规定，发放贷款对金融机构造成重大损失。

以上入罪的两种方式根本区别在于行为人的主观心态。根据刑法理论，过失犯罪同严重的危害后果紧密联系，即必须存在危害结果，如果没有法定的危害后果的发生，就谈不上犯罪过失的存在。因此，如果行为人主观上是过失形态，若构成犯罪就排除了没有对金融机构造成重大损失的入罪方式，违法放贷造成重大损失结成为法律上不可或缺的犯罪结果要件。

犯罪罪过形式的认定标准

我国《刑法》规定了故意与过失两种罪过形式，其中，第十四条第二款与第十五条第二款分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。所以“法律有规定”是确定过失犯罪的基本前提。

譬如，刑法分则条文中明确使用“过失”概念，比如过失致人重伤罪，无疑属于 “法律有规定”的过失犯罪。

另外，当刑法分则条文中使用了“严重不负责任”的表述时，其实明示了该犯罪为过失犯罪（例如：《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪）。具体到刑法一百八十六条的违法发放贷款罪，该罪没有明确为过失犯罪。

从形式上讲，上述两款规定说明刑法分则有关条文仅描述客观要件但没有规定罪过形式的犯罪，只能由故意构成。反而，只有“法律有规定”时, 才能将该犯罪确定为过失犯罪。

从实质上讲，如果刑法仅规定处罚故意犯罪，而实践中却认为是“法律有规定”的“过失犯罪”，就违反了罪刑法定主义原则。而且，在没有法律根据的情况下，对过失行为与故意犯罪适用同一法定刑，也有悖于罪刑相适应原则。例如违法发放贷款罪。

从我国刑法分则明确规定为过失犯罪可以看出，只有当过失行为直接或者间接侵害了他人生命、身体，或者国家工作人员严重违反注意义务造成法益侵害结果时，才有可能确定为过失犯罪。也就是只有当客观行为严重侵害了法益时, 才能确定为过失犯罪。

违法发放贷款罪的罪过形式为故意

第一，从形式上讲，刑法分则第186条第1款关于违法发放贷款罪客观条件的表述为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”，显然，其中并无明确使用“过失”、与“过失”含义相同或者可以推导出“过失”的用语。

之所以该罪的主观罪过会产生如此大的分歧的最主要的原因是，对 该罪罪状中“数额巨大”或者“造成重大损失”性质地位认识不同，造成重大损失”是成罪条件还是处罚条件？对于“造成重大损失”这一结果，仅仅是本罪的客观处罚条件，行为人只要对这一结果具有认识的可能性即可。

第二，从法条表述上看，虽然有“或者造成重大损失”的规定，但也仅仅是单纯造成财产损失的行为，不宜确定为过失犯罪。

因此，违法发放贷款罪是故意犯罪，要求行为人主观上必须存在犯罪故意，即明知自己发放贷款的行为违反国家规定规定却仍然发放数额巨大的贷款。