前几天，我在法耀星空公众号发表一篇题为《未公布法官助理名单，且未告知有权申请回避是否程序违法，影响公正审判？》的文章，开篇提到的案例是我最近办理的某诈骗案件，法院宣告无罪后，检察院抗诉，市检支持抗诉时提出原审审判程序违法，可能影响公正审判，经了解该处所指的程序违法是审判长没有公布法官助理名单，没有告知当事人及其辩护人有权对法官助理回避。

2021年《刑诉法解释》扩展了审判长宣布诉讼参与人名单的范围，增加了公布法官助理名单的要求，回避人员范围相应地增加了法官助理。也就是在2021年3月1日起施行的《刑诉法解释》要求审判长向当事人告知法官助理名单，告知当事人有权申请法官助理回避，那么违反该规定的，是否属于程序违法？能否认定违反审判程序，可能影响公正审理，导致发回重审呢？

《刑诉法解释》第三十一条规定，“人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员等人员的名单。”

《刑诉法解释》第二百三十七条 审判长宣布合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人的名单，以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人的名单。

我认为这个问题属于程序瑕疵，在没有证据证实法官助理应当回避而未回避，抑或没有证据证实可能影响公正审判的情况下，上级法院不能据此撤销原判、发回重审。

对此知名刑辩律师赵德芳反对我的观点，私下我们也进行了讨论，德芳律师还在“天下说法”公众号发表了题为《未告知法官助理名单，且未告知有权申请其回避是程序违法》文章，其坚决地认为没有告知法官助理名单，是一种严重违反刑事程序法的行为，没有依法询问是否申请回避，这是严重违反回避制度的，是法定发回重审的理由。

对德芳律师的部分观点，我表示认同，甚至作为上诉案的辩护律师发现这个程序问题后，我也会这么做。劳荣枝的辩护人吴丹红、赵德芳律师在劳荣枝案中提出这个问题前，我是孤陋寡闻了的，他们的辩护无疑是精细化辩护，体现出高水的平辩护实力。

我深知实体正义的实现要以程序正义为前提，程序正义确实能够维护实体正义，可以说，程序不公正，结果再正确，也不符合正义的标准。按照现行刑诉法解释，审判长没有公布法官助理名单，没有告知当事人有对法官助理申请回避的权利，的确违反了相关程序规定，但不至于构成重大程序违法而发回重审，也不符合发回重审制度的程度与要求。

德芳律师在文章中还提到全国瞩目的劳荣枝案，该案中也涉及到原一审法庭没有公布法官助理、另一名书记员的名单的情况。我想目前这种现象很普遍，很多法官安常守故，可能还没有注意到刑诉法解释的这个新变化。

昨天江西高院对劳荣枝上诉案进行了二审公开宣判，二审裁定书回应了辩护人辩护人提出一审违反了回避制度，应当发回重审的意见。

辩护人提出：1.一审合议庭由三名法官组成，一名书记员担任法庭记录，但判决书落款却多出一名书记员万梦和法官助理张子谷，依据刑事诉讼法及司法解释的规定，书记员及法官助理都是可以申请回避的对象，一审未告知该二人名单，未依法询问被告人、辩护人是否申请回避，明显违反回避制度。2.根据刑事诉讼法及司法解释的规定，审判委员会委员属于回避的对象，一审法院没有告知审委会成员的名单，也没有告知被告人及辩护人有权申请审委会委员回避，违反了回避制度。二审应依法撤销原判，发回重审。

出庭检察员认为：一审庭前会议中，主持人宣布了合议庭成员、检察人员和书记员名单，书记员即包括万梦和杨婧如，并询问劳荣枝及其辩护人是否申请回避。一审庭审时间为2020年12月，法庭未宣读法官助理名单符合当时的法律规定，法官助理和书记员虽然署名，但没有决定权，不影响案件公正审理。刑事诉讼法及司法解释并未规定人民法院应当告知当事人和辩护人审判委员会委员名单，且审判委员会委员名单在一审法院官网可查询，不影响当事人及辩护人申请回避权的行使。

法院认为：1.经核实，2020年11月12日召开的一审庭前会议中，主持人宣布了合议庭成员、检察人员和书记员名单，书记员包括万梦和杨婧如，并询问是否申请回避，劳荣枝及其辩护人表示不需要，一审法院开庭时间为2020年12月21、22日，在2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》要求人民法院向当事人告知法官助理名单的规定之前，不违反当时的规定，且不致因此而影响公正审判。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释并未规定人民法院在审理案件时应当告知当事人审判委员会委员名单。辩护人所提该意见没有法律依据。