一审判处缓刑的刑事案件，二审法院认为不应适用缓刑而能否撤销缓刑？撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”的原则？

这是一个古老的问题，1986年时江苏省高级人民法院曾电话请示最高人民法院。对于当时这种司法实践中出现的理解不一的现象，主要有两种看法：一是缓刑是一种刑罚执行的方式，而不是一种刑罚，因而撤销缓刑没有加重被告人刑罚；二是撤销缓刑，虽然刑期上并没有加重，但从实际后果看，的确加重了被告人的处罚，对被告人是极为不公的，将本可以监外执行的被告人继续监禁起来，对于被告人来讲意味着加重了“刑罚”。

最高法答复江苏省高院认为，第二审法院维持原判刑期，撤销缓刑，虽然没有改变刑期，但把原判有条件地不执行的刑罚改变为执行的刑罚，这是不符合刑事诉讼法规定的“上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定精神的。

这个答复在2013年1月宣告失效，因为当前实施的《刑诉法解释》对这个问题已经有了明确的规定，即“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。”所以说二审法院以不适用缓刑而撤销的话，违反了上诉不加刑的原则。

上诉不加刑的原则是为了既要保障被告人的上诉权，又要鼓励被告人上诉，免除被告人因害怕上诉后被加重刑罚而不敢上诉的担心，也是维护二审审判制度的应有之意，保证司法的永葆公正，是二审法院必须遵守的原则。

为什么旧调重弹，重申这个老问题，将一个法律已经明确的问题拿出来再说，是因为实践中存在很多变相加刑的情况，挑战了“上诉不加刑”的原则，总结来说，主要有检察机关抗诉变相加刑的，发回重审变相加刑的，再审变相加刑的。

其中发回重审变相加刑的情况，2012年《刑诉法》增加了新规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这就注定在发回重审后，只有有新的犯罪事实，且检察机关补充起诉的才可以加重被告人刑罚。

重审法院不能随意以发现的新的犯罪事实变相加刑，必须要有检察机关的书面补充起诉，其实这对于检察机关来说是一种制约，因为案件存在漏罪补充起诉的情况，在一定程度上说明检察机关起初公诉的案件质量是有问题的，还可能会被追究责任，这就在到一定程度上保障了上诉不加刑原则。

在宣告缓刑的二审发回重审案件中，也存在变相加重刑罚的做法，笔者就遇到过一个很荒唐的案件，就是发回重审后增加刑期，继续宣告缓刑。表面看效果一样，都是缓刑，但是实际上增加了被告人的刑期，加重了刑罚，比如说万一被告人在缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑后，将一个加重的刑期和新罪刑期数罪并罚，一定是加重了。

这个案件是原审对被告人以犯有高利转贷罪判处有期徒刑二年二个月，宣告缓刑二年六个月。二审法院发回重审后，对被告人以高利转贷罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。法院在没有新的事实，检察机关没有补充起诉的情况下，对被告人加重刑罚，实际上对被告人极为不公，显然违反了上诉不加刑的规定，后经过案件上诉，再发回重审后得以纠正。

笔者正在办理的一件危险驾驶、妨害公务上诉案件，一审时开庭前突然补充起诉妨害公务罪，当事人自始至终没有认罪，当事人及辩护人均做无罪辩护，出判前检察机关突然变更起诉撤销了对危险驾驶罪部分的指控，最终判处了当事人犯妨害公务罪缓刑，上诉后令二审法官也不得其解，在提审被告人时反问道，妨害公务罪怎么会判你缓刑？是的，妨害公务罪缓刑难，在被告人不认罪的情况下判处缓刑，极为罕见。

法院如此神操作只能表露出法院对检察院指控罪名的一种无奈，一种无罪化处理，虽然在法律层面是一种操作错误，但可以从中窥探出这家法院的某种担当和勇气，宁可错误适用法律，也不能错的无路可退。

笔者在办理的上百件刑事案件中，仅遇到过区区两次而已。上述的危险驾驶、妨害公务上诉案件便是其中一件，另一件是亲办的挪用特定款物案。

当事人在坚决不认罪的情况下依然被判处了缓刑。法院故意制造当事人“认罪认罚”的假象，为判决定罪量刑提供正当裁判理由。不论当事人再怎么否定起诉事实，在法庭上“腹背受敌”，“视死如归” 坚决不认罪，法官急赤白脸站起来指着当事人再次声明不认罪的后果，当事人毫不动摇坚决不认罪，法院却铁了心地认定自首成立，不排除这是为了反映当事人存在悔罪或者认罪的假象，最终结果判了缓刑，上诉发回重审后，法官两次告知不认罪不能判缓刑，当事人神态自若地表示不认罪，结果依然判了缓刑。还有一处诡异的地方，当事人在领取判决书时，法院让交5000元费用才可以得到判决书，其目的也不排除在于制造主动缴纳罚金的假象。

言归正传，原判对被告人宣告缓刑的，不论量刑畸轻，还是适用法律错误，都不得撤销缓刑，不得延长缓刑考验期，不得不改变缓刑的执行方式的情况下增加刑期。

但是，二审法院能否发回重审，或者认为确需改判的，能否可以在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判？也就是上诉不加刑要严格执行，能否通过再审加刑呢？

《刑诉法解释》第325条第七项规定，“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”

从上述条文本身看，只是对判处的刑罚畸轻和应当适用附加刑而没有适用的情况，提出了如果必须要改判可以在二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序抽韩信审判。但是并没有规定对原判宣告缓刑的，二审法院认为适用错误的情况下，通过再审撤销缓刑或者加重刑罚。

从国际惯例上看，再审程序提起往往是有利于被告人的原则。主要是为了保障被告人的权益，维护法律的权威和法院生效判决的既判力。试想一下，对法院提起再审程序不加限制，通过再审程序加重被告人刑罚，撤销被告人缓刑，就很容易导致公权滥用，司法报复，让已决犯惶惶不可终日。