作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

顾名思义，徇私枉法罪中的“徇私”与“枉法”是不可分割的两个构成要件，是相互依存的关系。根据刑法原理，正确把握徇私枉法罪的司法适用应当做到徇私和枉法相一致原则，也就是只有徇私，没有枉法不能成立徇私枉法罪，只有枉法，没有徇私也无法成立该罪。

实践中的情况比较复杂，只有徇私没有枉法也有定罪的，比如笔者亲办的呼市民警张献伟徇私枉法案，这个案件办案人员存在只有徇私没有枉法的有罪推定思维，就是紧紧抓住徇私要件，揪住开具一份扣押清单收取3000元押金就认定为个人谋私利，即徇私，然后挖地三尺找一些办案过程存在的瑕疵结合起来就定罪。然而这些办案瑕疵根本就不能认定是枉法行为，本案办理期间，市公安局经过调卷、调查、听证、论证等程序认定张献伟不存在枉法行为，法院在没有枉法的证据情况下，通过一通推定将收取的3000元押金作为谋取个人私利的好处费，最终定罪。

最高人民检察院运行的“检答网”中曾有新疆维吾尔自治区阿勒泰地区检察院咨询关于徇私枉法罪中徇私与枉法关系的问题：“在徇私枉法案件中，犯罪嫌疑人只承认收受涉案人员的贿赂或接受吃请或说情，有徇私徇情行为，但不承认有枉法行为，针对犯罪嫌疑人的这种辩解，应如何解答，是否存在只有徇私没有枉法情形？”

其中个人意见部分认为这种情形实践中是存在的，比方说单纯的受贿。解答专家钟媛媛认为，“徇私分为徇私情和徇私利，是否枉法，要看其是否“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”。对此，2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》有较为细化的规定。如果在案证据中没有其枉法的证据，那么无法认定为该罪。对于枉法的判定，不仅仅依据犯罪嫌疑人的供述，还可以通过客观证据予以综合分析判断。”

在笔者办理的呼和浩特民警张献伟徇私枉法案中，只因微信收取3000元押金，开具一份扣押清单，办案人员就戴着有色眼镜恶意揣测收取3000元属于私自占有的好处费。张献伟收取这种押金是长期存在于基层派出所的办案方式。之所以收取押金，目的是保证薛某随传随到，不是收取3000元，才让薛某离开派出所，而是经请示派出所指导员、分局法制不宜采取强制措施，继而收取3000元保证其随传随到，这3000元与徇私枉法没有必然关系。

在法庭上公诉人称，如果张献伟制作规范的扣押清单，就不构成犯罪；如果将3000元及时交到派出所内勤，也就不构成犯罪。按照公诉人的意思，案件核心焦点在于张献伟收取的3000元上。如果把收取3000元看作是徇个人私利，公诉人认为只有徇私没有枉法也能定罪，这显然是大错特错。

首先，如果3000元是唯一的“罪证”，那么张献伟是否制作了规范的扣押清单以及是否及时交到内勤并不影响定罪，其实公诉人认可了3000元的性质，不是好处费，与枉法行为没有关系。

其次，倘若张献伟收受3000元是不正当的，可能是权钱交易的问题，涉嫌受贿，但薛某没有行贿故意，没有任何请托事情，就是是取保金。张献伟也没有作出任何承诺，也没有利用职务便利为薛某谋取任何利益，况且3000元距受贿犯罪立案标准还有很大差距，所以张献伟也不会是受贿。

再次，公诉人认为如果将3000元及时交到内勤就不构成犯罪，这也就认可了张献伟收受的3000元钱与枉法行为没有关联，只不过没有交到内勤保管，如果张献伟自己占有、控制的行为可能触犯贪污罪，这也仅是推定而已，当然3000元也远远达不到贪污罪的立案标准。

判断是否枉法，2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“立案标准”）有较为细化的规定。其中《立案标准》将对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉情形中的“包庇”限定为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判、采取强制措施的”。

还是以笔者亲办的呼和浩特民警张献伟涉嫌徇私枉法案中为例，一审判决书故意违背法律将包庇行为扩大解释为对他人不立案、不进一步侦查。即法院认为是迟延立案、迟延抓捕、迟延侦查是枉法行为。而事实上张献伟不存在任何伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇他人，也没有放弃侦查，更没有终止侦查，而是一直在寻找证据，积极破案，最终移送检察院审查起诉。

一般的徇私枉法行为人通过伪造、篡改、毁灭、隐匿证据或者隐瞒事实和违反法律的行为，使案件客观事实和证据发生了变化，导致不符合刑事立案标准而不予立案侦查，或者终止侦查，检察机关和审判机关依据这些虚假证据和事实作出错误认定，导致他人不受追诉。

“检答网”解答专家钟媛媛认为，“对于枉法判定，不仅仅依据犯罪嫌疑人的供述，还可以通过客观证据予以综合分析判断。如：对于无罪的人，案发时使其受追诉，在案证据中有立案、起诉等法律文书、无罪判决书；对于有罪的人，案发时包庇不予追诉，在案证据中有撤销案件、追诉等法律文书或者有罪判决的法律文书等等。”

结合上述专家意见，笔者认为，判断枉法行为和结果，应当通过行为人伪造、隐匿、毁灭证据等违反法律的行为形成的法律文书而使有罪的人形式上合法地不受追诉，而这种证据和法律文书是经过法律程序制作的，并作为移送审查起诉，提取公诉或者审判的依据。

在张献伟这个案子中，没有任何证据证实张献伟采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段对薛某不立案、不侦查、不起诉。侦查活动是一个持续的过程，张献伟始终没有对薛某终止侦查或者撤销案件，没有撤销案件决定书，而是一直在收集薛某的犯罪证据，薛某被正常追诉，被起诉，被审判，从未使薛某逃避侦查不受追诉。