作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

2020年5月23日下午，河北世纪方舟律师事务所经济犯罪辩护与研究中心举办了以“受贿罪成立条件与辩护要点”为主题的刑辩沙龙活动。本期大家主要探讨笔者在办的辅警受贿、行贿案件涉及的疑难问题。

2017年2月份开始，某地公安局刑警队侦办刘某等人涉嫌组织领导传销活动罪案件，鲁某作为刑警队的一名辅警，参与了抓获嫌疑人，在辅助办案过程中结识了刘某。2017年3月刘某要求鲁某对涉案的姐妹帮助协调以获得从轻的结果，先后三次共送给鲁某120万现金。案件进入审查起诉阶段后，鲁某送给检察院公诉科长孙某10万元，请求对案件协调、帮助、照顾。检察院指控鲁某涉嫌受贿罪、行贿罪两项罪名。

    沙龙研讨论证主要涉及两个问题：（1）辅警鲁某是否属于国家工作人员？（2）若鲁某符合受贿罪的犯罪主体，其行为是斡旋受贿还是普通受贿？

国家工作人员是受贿罪的唯一犯罪主体，在这个案例中，鲁某作为一名公安辅警，其是否构成受贿罪，关键之一要看鲁某是否属于国家工作人员，这是受贿罪的必要构成要件和前提。

   “国家工作人员”的概念和范围是什么？根据《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

    据此，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是其他依照法律从事公务的人员，亦称“准国家工作人员”。“然而，国家工作人员”的认定在理论与司法实践颇具争议，尤其是“其他依照法律从事公务的人员”的规定，本来是立法者为了防止立法疏漏而作的一项“兜底性”规定，但规定较为笼统，导致具体认定某个特定人员时，例如公安辅警，争议与分歧最大。

    首先，从目前辅警的录用手续及人事关系来看，辅警不属于国家机关工作人员。从全国各地对辅警的招收、录用的方式、工资关系、工作职责来看，辅警是由公安机关以合同制聘用的，由地方财政全额供养的，不占公安专项编制，不具有人民警察身份，不具有执法主体资格，不行使刑事、行政执法权，在警察的带领下履行一定职责，协助公安机关维护社会治安工作的人员。

    其次，辅警是否属于“准国家工作人员”呢？关键要看是辅警是否符合刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

    之所以立法者规定刑法第93条“其他依照法律从事公务的人员”，主要是考虑到国家工作人员认定上的复杂性，法律不可能穷尽列举而采用兜底条款，避免挂一漏万。何谓“其他依照法律从事公务的人员”？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

由此得出，国家工作人员的本质特征是依照法律从事公务。对于辅警来说，最关键的问题是这类警务辅助人员是否在依照法律规定从事公务。具体到鲁某的案子中，就是鲁某辅助办理组织领导传销刑事案件是否有法律依据。

所谓“依照法律”，是指这类人员从事公务活动必须有法律依据，反之，没有法律依据就不能认定是从事公务的人员，如此规定是遵照罪刑法定原则，为了限制该类主体的无限扩张。这里的依照法律的“法”应指我国宪法、法律、行政法规和行政规章、地方性法规等。

在鲁某的案件中，鲁某虽然实际辅助参与了公安机关办理组织领导传销活动案的这件公务活动，但其所从事的活动并不是依照法律规定或者法律授权的工作。

根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定，国内经济侦查、刑事侦查不得使用警务辅助人员。且第十条进一步明确规定，公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事案件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。

    因为警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，所以这里的辅助性工作不包括经济侦查、刑事侦查案件中人任何侦查工作。

由以上规定可知，鲁某作为辅警，参与辅助办理的组织领导传销案件属于经济侦查案件，其既不能参与经济侦查活动，也不能被安排参与具体的侦查活动之中。实践中辅警被公安机关或者人民警察安排协助办理刑事案件，这种情况属于临时或者在特定条件下被安排辅助正式民警办案，但没有法律明确规定系从事公务，不能以国家工作人员论，否则违反了罪刑法定原则。

因鲁某作为辅警不属于刑法上的“准国家工作人员”，所以其不符合受贿罪的犯罪主体不构成受贿罪，其中送给孙某的10万元，成立行贿罪。

小结：

根据刑法规定，国家工作人员具体包括四类人员：一是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律规定从事公务的人员。

对于“其他依照法律规定从事公务的人员”，从两方面进行判断：一是是否从事公务；二是有无法律依据。

从事公务是国家工作人员的本质特征，所以不管行为人是国家机关工作人员还是准国家工作人员，都必须紧紧抓住从事公务的本质特征。只要根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 

第一步判断行为人是否“从事公务可以从以下四个方面着手认定：其一，行为人的主体身份是依照法律产生存在的；其二，行为人必须具有从事特定公务活动的权力资格；其三，行为人所从事的活动必须是具有国家管理性质的活动；其四，行为人所从事的活动必须是依照法定程序进行的。

第二步判断行为人是否依照法律规定从事公务。只要行为人是代表国家从事公务活动，且行为人从事的是依照法律规定或者法律授权的工作，即便是临时性或者在特定条件下行使了国家管理职能，如有法律明确规定系从事公务的，也属于“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论。反之，没有法律明确规定的，就不属于“其他依照法律规定从事公务的人员”。

总之，辅警是否属于国家工作人员，不能一概而论。只有辅警在依法履行公务时，其才被认为国家工作人员。在这种情况下，辅警在执行公务过程中存在渎职、贪污、收受贿赂等行为，则按照相应的渎职罪、贪污罪、贿赂犯罪处理。

    第九条 辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：

(一)开展治安巡逻和安全防范宣传教育;

(二)协助维护社会治安秩序和交通管理秩序;

(三)协助开展人口信息采集;

(四)协助开展治安检查和视频监控;

(五)协助维护大型活动现场秩序;

(六)协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员;

(七)协助开展禁毒宣传教育、戒毒康复人员日常管理服务、公开查缉毒品工作;

(八)消防救援;

(九)保护案事件现场;

(十)制止各类违法犯罪行为;

(十一)参加抢险救灾;

(十二)保护公共财产和人民群众人身财产安全;

(十三)执行公安机关根据实际情况布置的其他非执法性工作任务。