作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

    核心提示：虽然我国是成文法国家，但实务中指导性案例被视为“动态的法典”，对律师辩护工作具有参考价值。依照最高院法官意见，如果当事人在诉讼中明确要求法院参照某个指导性案例，法官应当在裁判过程中或者在裁判文书中的说理中作出回应并说明理由。

为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，2019年4月4日最高检发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例，按照《关于案例指导工作的规定》要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，这是贯彻落实案例指导制度要求，深入推进司法改革创新的重要举措。

从法律渊源看，大体可以划分两种模式：一是通过成文法规范社会，例如以罗马法为代表的大陆法系；另一种是通过判例法形成规则约束行为，例如普通法系。不得不承认两大法系都在向对方靠拢，在一定程度上进行融合是大势所趋，判例法国家也会颁布成文法，成文法国家也会总结已经生效的经典案例指导实践，以弥补法律及司法解释的缺陷，避免同案不同判，同案不同刑的局面。

一般老百姓认为司法判决不公，主要是他们经常将自己的案件与其它类似案件进行比较，如果司法不一，就很容易引起他们内心的不公平感，所以在解决司法不公的问题时，还要解决如何实现司法统一问题，对此行之有效的办法之一就是引进判例法。这就要求法官审理案件的时候，不仅要引用法律及司法解释，还可以引用以前对同类案件作出的判决作为依据和参考。

    王利民教授认为，判例可以保持司法裁判的一致性和权威性。通过适用判例，可以增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，律师也可以给客户提供可靠的法律意见。

目前最高院、最高检正在推行指导性案例制度，可以反映出我国在吸取两大法系有益经验上的努力。武树臣教授认为，只有将成文法和案例法结合起来才能够形成一个伟大的可以永恒的法律。

除了指导性案例之外，诸如一些最高院、最高检的司法文件、权威教科书和专家学者著作的学说和观点等还可以作为辩护的论据，同样对律师辩护工作具有参考价值，律师该如何利用这些典型案例和论据进行辩护呢？

第一，指导案例的效力及应用

指导性案例以同类相似案件“参照”、“同案同判”的司法效力，具体指在于各级人民法院在审判类似案件时应当参照。“参照”主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果；参照也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，在裁决理由部分论证，也可以不在裁判文书中具体引用，不可以将指导性案例等同于法律条文或者正式的司法解释条文直接作为法律依据援引。

第二，违反指导案例制度的法律后果

最高院研究室负责人就案例指导制度答记者问时提到，“如果当事人在诉讼中明确要求法院参照某个指导性案例，法官可以在裁判过程中或者在裁判文书的说理中作出回应并说明理由。”

针对《关于案例指导工作的规定》“第七条最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”原最高院研究室主任胡云腾提到，应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显示司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。

最高院皋陶、曹守晔两位法官在《坚持能动司法理念 探索案例指导制度》一文中指出，如果事后作出的一个裁决违背了已经发布的指导性案例所适用的法律、司法解释、裁判规则和法律精神，二审法院是可以对这个违背指导性案例的法律适用、司法解释、法律精神的裁决予以撤销的。

第三，可以用作辩护参考的案例及论据

    案例：

   1.最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》《人民法院报》、最高人民法院网站公布；

2.由最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭共同主办的《刑事审判参考》；

3.最高人民法院司法观点集成；

4.最高人民检察院发布的指导性案例，在《最高人民检察院公报》和最高人民检察院官方网站公布；

5.高级人民法院通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。（最高人民法院在2010年12月发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条）

6.地方各级法院遴选的典型案例（例如：茂名市中级人民法院编：《刑事疑难案件审委会观点评述》）

论据：

    1.最高院、最高检的司法文件

2.最高院、最高检领导或者法官的讲话

3.法律及司法解释释义

4.权威教科书和专家学者著作的学说和观点

5.专家论证意见

    第四，经验之谈：如何利用指导案例及权威论据进行辩护？

    1.引用权威教科书的学者观点进行辩护。

    笔者办理的一件非法吸收公众存款案，在辩护中引用了著名刑法学家张明楷教授在其编著的高等院校的法学教科书中阐述的观点（“本罪主观方面只能是故意，从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不成立本罪。”）该案的主审法官属于学者型法官，对张明楷教授的观点表示认同，但又表示不能写进判决书中，事实上已经影响了法官的判断。

2.出具法学专家论证意见

法学专家论证意见提交法庭供法官参考的做法，在一定程度上有助于法官正确把握法律的正确适用。

笔者曾办理的一件违法发放贷款罪、合同诈骗罪案，找到我国刑法学陈兴良、张明楷、曲新久三位法学教授做专家论证，并出具专家论证意见，作为律师辩护的重要论据。

3.利用《刑事审判参考》中的案例辩护

由最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭共同主办的《刑事审判参考》至今至少出版了121集，发布了上千个案例。《刑事审判参考》系最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性刊物，自1999年4月创办以来，为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考。

笔者曾办理一件危险驾驶罪，主要利用《刑事审判参考》中的一则案例（第94期第895号《唐浩彬危险驾驶案（第895号）—醉酒后在道路上挪动车位的行为是否构成危险驾驶罪》案例成功辩护。在庭前与法官沟通中，提到该案例，并指出与正在审理的危险驾驶案极为相似，引起了法官的重视，并向法官介绍了案例出处，专门买了一本新的第94期的《刑事审判参考》供法官参考引用，结果法官参照和采纳。

4．利用其它地方法院已经生效的案例作为辩护论据

笔者曾办理的某抢劫案，涉及到抢劫数额的认定问题，其中提出如果质押物价值大于或相当于借款的数额，则以实际借款额为抢劫数额，即质押物的担保价值为抢劫的数额的观点，并以类似的上海市第二中级人民法院审理的抢劫案作为指导参考案例。

庭下与法官沟通，并附上已经生效的裁判文书（（2008）沪二中刑终字第410号刑事裁定书）作为参考案例以印证笔者的观点，法官虽然认为该判例无法直接作为裁判理由和依据，但完全接受参考案例裁判的基本观点，并在量刑上会加以考虑。

5.检索一定数量的与案件事实与量刑情节类似案例，作为量刑辩护的参考案例

 笔者在办理罪轻辩护的案件中，经常会利用裁判文书网或者无讼案例，检索与办理的案件的事实、量刑情节类似的案例，然后进行列表整理，争取从轻、减轻判处，例如争取在无期徒刑以下判处，争取缓刑、免于刑事处罚，等等。