作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

美国著名刑辩律师德肖维茨说，最好的辩护是程序性辩护。辩方申请非法证据排除就是程序性辩护，是一种进攻型辩护。在排非程序中，辩方是程序中的原告，控方被置于被告地位，辩方发起主动进攻，法院作为裁判者对控方证据予以排除，对侦查机关的违法行为进行程序制裁，这不仅在一定程度抑制侦查机关的非法取证，而且有效保障人权和程序正义。

非法证据排除制度在我国刑事诉讼程序和证据立法中经历了从无到有的发展历程。从2010年两高出台的“两个证据规定” 到2012年刑诉法立法时吸收了“两个证据规定”的很多有益内容，再到2017年五部委颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，为辩护律师进行程序性辩护提供了强有力的武器，扩大了律师辩护新空间，注入了律师辩护新活力，然而正如很多法律制度在实施中充满困难一样，非法证据排除在实践中，也充满了艰辛、困境和挑战。

【规范】

1.规则释义

非法证据排除规则，是指将通过违反法定程序，并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方法取得的证据，依法排除的规则。

2.排非类型

其一，强制性排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗、非法限制人身自由、违法使用戒具等非法方法取得供述依法必须排除，非法取得证人证言、被害人陈述的应当依法排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。

其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。

其三，可补正的救济。即对瑕疵证据，经过补正或者作出合理解释的，可以作为定案根据，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

3.排非范围

1.通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据；

2.采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段收集的口供；

3.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，收集的口供；

4.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的口供；

5.重复性供述排除规则；

6.采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集被告人供述；

7.采用暴力、威胁等非法方法取得证人证言、被害人陈述的排除规则；

8.非法实物排除规则。

4.程序内容

（1）明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。

（2）规定了程序审查优先原则。被告人及其辩护人可以主动申请排除非法证据。侦查阶段、审查起诉阶段，直至法庭辩论前都可以申请。一旦申请排除非法证据的要求，法官就要中止对案件的实体审理，优先审查案件的程序性问题。只有把程序问题解决了，给出一个裁判结论，才能恢复案件的实体审理。

（3）确立了侦查人员和相应证人出庭作证制度，以此来证明侦查程序的合法性问题。

（4）确立了非法证据排除中的证明责任和证明标准。在启动这个程序中，允许被告人及其辩护人提供相应的线索，之后举证责任倒置，由公诉机关承担证明责任证明侦查程序的合法性，如果公诉机关不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，应当依法排除，不能作为定案的根据。

5.解读2017年严格非法证据排除规定

【辩护实例】

    在某地首例宗族恶势力案件侦查过程中，侦察机关将所有犯罪嫌疑人都指定异地监视居住，在监视居住期间，侦查人员对刘某刑讯逼供、冷冻、违法使用戒具等非法手段，逼取了刘某关于盗电犯罪事实的供述。

笔者在审查起诉阶段介入，先后向检察院和法院提出了非法证据排除申请。根据刑诉法规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

2017年《排非规定》加强了检察院对于审查逮捕、审查起诉审查非法证据并作出排除非法证据决定的权力。笔者认为检察院负责审查起诉，主动排除非法证据动力不足，甚至在实务中公诉机关与侦查机关配合有余，监督制约不足，对公安机关自白的不存在非法取证助力，完全站到侦查机关一边，根本无心排除非法证据。

按照排非规定，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。这个案件，庭前笔者就何为“相关线索”与法官争执一番。笔者认为辩方只要提供了非法取证的人员、时间、地点、方式等内容，法院足以形成非法取证的合理怀疑，就应当启动排非调查程序。即便最终没有排除，法院认为可能非法取证，导致证据的真实性缺乏保障，足以削弱其证明力，也可能不采纳该证据。

 按照排非程序规定，公诉机关应当承担证据合法性的证明责任。一审开庭时，法庭优先调查非法证据，启动非法证据排除程序，期间合议庭三度休庭合仪，当庭作出了不予排除的决定。

公诉机关就笔者提出的非法证据排除申请，提供了《入所体检表》《情况说明》和同步录音录像，以证实侦查机关取证合法，不存在非法取证的情形，笔者认为以上三份证据无法排除侦查机关存在非法取证行为。

1.《入所体检表》仅能证实刘某入所时的体表伤情情况，不能证实在指定监视居住期间伤情情况，《体检表》无法证实刘某及辩护人提出的侦查人员对刘某威胁、违法使用戒具、剥夺睡眠疲劳审讯的情况，无法达到证实侦查机关取证合法性的目的。入所体检形式化、虚置化已在刑事领域成为潜规则，但实践中办案单位经常打出这张烂牌。

2.《情况说明》既无侦查人员签名，也没有出庭说明情况，该《情况说明》不能代替侦查人员的出庭。其次，《情况说明》自话自说，自证清白，毫无证明力，如果允许证明侦查人员自证清白且成立，被告人是否同样可以自证清白。根据刑诉法司法解释第101条第二款，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。仅此一点，该情况说明便不能作为证据使用。

3.讯问同步录音录像不能证实刘某及辩护人所提的在监视居住的住所内取证行为是合法的，不具关联性。刘某在某地宾馆被指定监视居住，在监视居住住所遭受刑讯逼供、冷冻、威胁、违法使用戒具、疲劳审讯，而侦查人员对刘某制作讯问笔录是在刑警大队，同时进行了同步录音录像，公诉机关提供的同步录音录像只能证实在刑警大队讯问过程的合法性，不能证实监视居住居所取证行为的合法性。

 总之，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。非法证据排除的举证责任由公诉机关承担，然而一审法院却将举证责任强加给刘某和辩护人，这是一审法院错误作出不予排除非法证据的主要原因所在。公诉机关提供的取证合法证据达不到确实、充分的标准，因此，法院应当对刘某及辩护人提出的非法证据不能作为定案的根据依法排除。

【辩护实战】

这是一起真实的案例，法庭启动的非法证据排除程序历时两天，，控辩双方对被告人交叉询问，公诉机关出示同步录音录像，并在庭审中播放，控辩双方进行精细的质证。合议庭曾两度合议，最终成功当庭排除非法证据。

本案被告人在侦查阶段一共做了六份讯问笔录，前五份讯问笔录因被告人不认可笔录内容拒绝签字，对最关键的第六份讯问笔录，辩护人以存在侦查人员讯问程序违法和威胁被告人为由提出非法证据排除申请，最终法院以不能排除刑诉法第58条（现行刑诉法第60条）规定的以非法方法收集证据的情况而成功地当庭排除了该份讯问笔录。

辩护人李耀辉：结合庭审情况，第六份讯问笔录存在办案人员对被告人王某某威胁引诱情况，王某某第六次讯问笔录存在威胁、引诱的非法取证情形，应当依法予以排除。

第一，从证据形式和讯问程序看不符合刑诉法规定，对王某某进行讯问只有一名侦查人员，违反了公安机关办理案件程序规定第一百九十七条规定；

第二，对王某某讯问之前侦查人员未出示工作证件，违反了公安机关办理程序案件规定第一百九十四条规定；

第三，第六份讯问笔录从内容看王某某不具有供述的真实性和自愿性，对于非法证据排除，辩护人就此提出了非法证据的相关线索，完成了初步的证明责任。

按照非法证据排除的举证责任分配原则，举证责任在于公诉人，如果该份笔录不能排除存在非法取证情形，应作为非法证据予以排除。

辩护人尹灿星：第六份讯问笔录并非王某某真实意思表示。第一，王家人并未对警察采取推搡等行为，讯问笔录记录不具有真实性；第二，讯问笔录存在不真实的内容，比如王某某没有进行验伤并未时间长不能显示，并非是公安机关未出示法律文书，王某某并未要求公安机关代其签字，以上不真实的内容系侦查人员对其以其兄王某江可以尽快出来为诱饵，威逼利诱所致；第三，王某某不识字，公安人员也未向王某某完整宣读笔录的完整内容，综上，要求对王某某第六次讯问笔录予以排除。

公诉人：笔录上有侦查人员签字，不能证明是一个人在讯问，作为笔录画面讯问内容录像看，是在不违背被讯问人意愿情况下记录的，从画面看被告人陈述显然没有受到威胁。即便出现笔录和录像画面不一致，可以以录像内容为依据。

辩护人李耀辉：公诉人说笔录上有两名侦查人员签字就推定有两名侦查人员进行讯问，不能成立，侦查人员签字只能说是合法有效的笔录形成的必要条件，而不是充分条件，补签的可能性也是存在的，而且实践中大量存在。

辩护人请求当庭播放讯问录像

辩护人李耀辉：第一，关于7月15日讯问笔录公诉机关没有任何证据证明其合法性；第二，关于刚才当庭播放的录像存在案卷之外的讯问，案卷当中并没有书面记录，存在公安机关隐匿证据的情况，违反刑诉法相关规定，而且录像时长仅七分钟，录像不完整，无法反映讯问全程，不能排除存在威胁、引诱的非法取证情形。

辩护人尹灿星：第一，当庭播放的讯问录像并非原始介质，公诉机关拷贝到电脑上，因此证据来源存有异议；第二，录像不显示结束时间，时长7分钟，而王某某第六次讯问笔录上记载的结束时间与录像的不一致，且录像没有声音，讯问内容不得而知；第三，该份录像在笔录中并无对应，有可能存在对我方有利的情形，且两次讯问连续进行，未保证被告人合理休息时间；第四，根据公安机关讯问犯罪嫌疑人实行同步录音录像规定，即便存在公诉人所述的情况，但是也均违反该规定，比如要求录音录像时讯问人员与录像人员相分离，因此在场不得少于三人，公诉机关没有证据证明该份笔录有同步的录音录像，也无法证明该份笔录程序上合法性，综上，王某某的第六次讯问笔录应该作为非法证据予以排除。

公诉人：录像不能全面反映讯问真实情况，但是从笔录看程序合法，也无法证明当时公安机关只是一人。侦查人员目前不能到庭作证，因为未通知侦查人员到庭作证，有可能出现录像时因为技术原因未录制成功的情况。

辩护人尹灿星：公诉人的解释有可能反映当时的情况，但是违反了有关规定，根据公安机关录音录像规定11条，在讯问过程中，因技术故障等客观情况不能录音录像的一般应该停止讯问，故障原因、停止时间、再次讯问都应当在笔录中记明，因此公诉人的解释进一步说明程序违法。

合议庭退庭合议两分钟……

审判长：被告人及辩护人以办案人员存在威胁、引诱提出对被告人王某某第六次讯问笔录应作为非法取证予以排除，并提出了涉嫌非法取证的人员时间、地点、方式、内容等相关线索，公诉人出示了讯问笔录，并播放了讯问王某某的录音录像，合议庭也观看了讯问王某某的录音录像，合议庭经过评议从画面看侦查人员说既然同步录音录像，就应该同步，公诉人未能提供同步录音录像，尽管公诉人提供相关证据材料，但是录音录像与笔录不吻合，不能排除刑诉法第五十八条（现行刑诉法第60条）规定的以非法方法收集证据的情况，对第六次讯问王某某笔录应当予以排除。