作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

【原理释义】

    鉴真，是指举证一方在出示证实之前，首先证明拟出示的证据就是他所声称的东西。鉴真是对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别方法。易延友教授认为，鉴真的性质实际上就是关联性的精致化。陈瑞华教授认为，在中国的刑事诉讼证据规定中，鉴真带有证据能力规则属性，对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。

【审查规则】

 1.物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；

 2.物证、书证是否经过辨认、鉴定；

 3.物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

 4.物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；

 5.经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；

 6.笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；

 7.对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚；

 8.物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变；

 9.物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定；

10.电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

11.是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

12.制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

13.内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

14.该电子证据与案件事实有无关联性。

【瑕疵证据规则】

1.在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的，经补正或者作出合理解释，可以采用。

【排除规则】

    根据刑诉法司法解释规定，确立了以下物证、书证、视听资料、电子数据的排除规则：

    第73条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

    第73条第3款 对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

第94条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

【辩护实例】

 2017年12月7日晚21时许，王某从被告人经营的保健品店买了一盒金伟哥，以购买的金伟哥与网上宣传的产品不一样为由，于次日到派出所报案声称买到假药。派出所民警受案后，当日委托某检验检测公司对送样的Buoyant金伟哥VGA进行检验，12月13日该检验机构作出公安机关送检的金伟哥含有西地那非、伐地那非成分。12月13日派出所民警到被告人的保健品店当场扣押了一盒金伟哥，并对被告人以涉嫌销售有毒有害食品罪拘留。

【辩护思路】

案件虽小，但是这个案件涉及到鉴别实物证据真实性的重要方法——实物证据的鉴真规则，笔者对案件关键性证据检测报告从鉴真角度提出质证和辩护意见，不仅动摇了公诉机关的证据体系，同时也极大影响了法官对该证据采信与否的判断。

按照传统的辩护方法，对鉴定意见持有异议，往往会向法庭申请重新鉴定，要么法庭不准许重新鉴定，要么延期审理导致案件遥遥无期，要么获准后又以不具备重新鉴定条件又回到原点。

本案笔者并未动辄提出重新鉴定的申请，原因是本案被告人所涉嫌的罪名及未来量刑都不会很严重，再者被告人处于看守所羁押状态，如果动辄提出重新鉴定势必会延长审限，最终会造成刑期与羁押期限的不平衡。

而是运用了实物证据的鉴真规则发起对鉴定意见否定性进攻，使得法官对该证据的真实性、同一性产生合理怀疑，即便判刑也可能在量刑上施加优惠。最终案件在量刑上对被告人做出了较为宽大的处理，应当属于运用实物证据鉴真规则辩护的成功范例。

1.首先对搜查笔录和扣押清单审查

搜查笔录、扣押清单对实物证据的真实性和同一性起到了验证作用，所以首先需要对在案的搜查笔录和扣押清单进行认真审查。

 本案在对金伟哥的扣押、保管、委托送检环节都存在问题。公安机关于2017年12月13日对被告人的保健品店进行了搜查，当场扣押了一盒金伟哥，但《扣押物品清单》记载的被告人、见证人、办案人员签字都是2017年12月14日，其中保管人于2017年12月19日签字。

后经第二次开庭侦查人员出庭解释说，因个人写字习惯，《扣押清单》上的“19”实际是“14”。但13日扣押的金伟哥，没有相应的扣押清单，14日的扣押清单不能证明金伟哥的来源。

最重要的还不在于搜查、扣押、《扣押清单》显示日期不一致，而是《扣押物品清单》未对扣押的物品特征进行记载，特征一栏空缺，也没有对扣押的金伟哥拍照，难以认定13日扣押的物品来源于被告人保健品店。

在案的扣押清单没有记载物品特征，没有完成对金伟哥的来源、收集、提取、保管等环节的证明。

2.对第一份《检验报告》进行审查

《检验报告》送样时间是2017年12月8日，而证据显示搜查时间是12月13日，扣押时间是12月14日，实际上检测的并不是从被告人处查扣的金伟哥。

这份检测报告检测的金伟哥是王某持有的，无法证明从被告人处购买，不能排除是王某从别处购买的，或者其他来源的，还有可能是委托机关提供的来源不明的金伟哥，不能用作对被告人定罪的证据。

第一份检测报告：对王某持有金伟哥检测

本案定罪的关键证据是金伟哥的检测报告，从送检样品金伟哥的来源、扣押、收集、保管、送检等证据保管链条出发，对该证据的真实性和同一性提出质疑，得出无法作为定案的根据的结论。

根据实物鉴真规则，一旦检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，换言之，鉴定人作出的鉴定的检材是真实可靠的，而不是被替换的。合格的检材应当是从被告人处搜查扣押的金伟哥，且保证搜集程序符合法律规定，确保具有相关性和同一性。

 本案虽然检测出检材中含有西地那非西药成分，但是《检验报告》中检材来源不明，取得、保管、送检不符合法律规定，并可以肯定检测的检材不是扣押被告人的检材，检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，所得出的鉴定结论不应当作为定案的根据。

3.对第二份《检验报告》进行审查

在法庭上，笔者对该检测报告提出质疑，并加以说明为何没有提出重新鉴定的申请的原因，主要担心审限的延期会造成对被告人最终判刑不利的境地。这样的辩护方法无疑是成功的，法院建议公诉机关对12月3日从被告人处扣押的金伟哥重新进行了鉴定，意味着第一份检测报告被推翻了，后法庭迅速组织了第二次开庭。

 第二份检测报告：对扣押的被告人的金伟哥检测

    第一，根据刑诉法司法解释第八十七条，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。某检验检测股份有限公司不是法定的司法鉴定机构，其所作出的检验报告仅作为定罪量刑的参考。

 第二，重新作出的检测报告虽然记载检材是从被告人处扣押的金伟哥，但是仍没有充分的证据证实检材系被告人处扣押的，也就是扣押的金伟哥的来源、收集、移送、保管、送检等证据保管链条真实性仍无法确定。

    如果用作鉴定的检材的实物证据本身来源不明、提取经过没有记载或者保管不善的情况下，这种针对实物证据所作的司法鉴定是没有意义的。

 本案没有出示物证，没有物证的照片、录像，没有经过被告人指认辨认，扣押的物品的真实性和同一性没有得到验证，搜查时间与扣押时间不符，扣押清单没有记载物品特征，没有完成对金伟哥的来源、收集、提取、保管等环节的证明。

检测报告所记载型号规格、生产日期、批号无法与《扣押清单》印证，来源不明，无法确定检测的物品具有同一性和可靠性，所以重新作出的检测报告仍无法作为定案的根据。