作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

【原理释义】 

    法定犯，是指为国家行政管理的需要而在刑法中规定的犯罪，其本身不是侵犯的如“不得杀人、不得偷盗”等传统伦理道德秩序，而是侵犯国家行政管理秩序的犯罪。法定犯本身，并非当然具有反社会性与反道义性，只是由于违反行政法规的规定才构成犯罪，故又称行政犯。法定犯具有行政违法性与刑事违法性的双重属性。

法定犯原理，是其刑事可罚性取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定，此即行政刑法的行政从属性。根据法定犯的违法性特征，所涉嫌违法行为必须首先具备行政违法性，其次是具备刑事违法性。

【辩护实例】违法发放贷款罪

朱某通过某农村信用合作联社靳某在该社办理房产抵押贷款，靳某办理过程中未对借款用途、还款来源、还款能力等进行严格审查和调查核实，编造贷款调查面谈记录等贷款申报材料，违法发放贷款后未对贷款用途等进行跟踪调查，贷款逾期未能归还。

【辩护思路】

1.“违反国家规定”的刑法规定

根据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪是指，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。由此可知，“违反国家规定”是构成违法发放贷款罪的必要构成要件，本罪是法定犯。

 根据法定犯的原理，行为人所涉嫌违法行为必须首先具备行政违法性，其次是具备刑事违法性，所以第一步首先确定违反国家规定的含义和范围。

    根据我国《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决议，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该规定可以看出，所谓国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。

 2.本罪中的违反国家规定具体指是什么？

 本罪中的“违反国家规定”是指，金融机构工作人员违反商业银行法、银行管理规定、借款合同规定以及其他有关信贷管理的法律、法规，目前与违法发放贷款相关的“国家规定”只有《商业银行法》。

   《商业银行法》第93条规定，农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定。而中国人民银行发布的《贷款通则》等其他部委金融规章（例如《个人贷款管理暂行办法》）、银行业的行业规范、其他银行制定的内部规范则并不在“国家规定”之列，不能作为本罪认定依据。

    3.审查行为人有没有违反商业银行法的相关规定

根据法定犯原理，在法定犯的认定中，假如不进行行政管理法规违法性判断，就会造成入罪不合法，从而违反罪刑法定原则。

《商业银行法》第35至37条对贷款规定进行了原则性的规定，主要包括对借款人资格及借款用途进行审查；要求借款人提供担保，并对担保物进行严格审查；应与借款人就借款种类、借款用途等问题订立书面合同。据此从以下三个方面认定是否“违反国家规定”：

（一）是否对借款人资格及借款用途进行审查

 靳某在借款人申请贷款后，对借款人经营场所和抵押物进行了实地调查，审查了调查申请材料，有实体经营，借款人提供了真实的房产抵押，判断具有还款能力，既符合贷款范围，又符合贷款的条件。

（二）是否要求借款人提供担保，并对担保物进行严格审查

本案靳某经办的十笔贷款中，借款人都提供了房产抵押，签订了《抵押合同》，在房管局办理了抵押登记，并经过信用社入围的房地产估价公司的评估。

（三）是否与借款人就借款种类、借款用途等问题订立书面合同

本案涉及的靳某经办的十笔贷款，借款人与信用合作联社签订了制式的《个人借款合同》。

（四）起诉书指控的发放贷款后未对贷款用途等进行跟踪调查的事实与违法发放贷款罪无关

第一，《商业银行法》并未对贷后检查或者发放贷款后跟踪调查进行规定，即便靳某没有认真履行贷后跟踪调查职责，其行为没有违反国家规定，故与其所涉嫌犯罪无涉。

第二，虽然《贷款通则》第三十一条规定了“贷后检查：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查”，但是《贷款通则》属于部门规章，不在国家规定之列，不适用本案。

第三，违法发放贷款罪处罚的是发放贷款时是否违反了国家规定发放了数额巨大的贷款，由此可知该罪是行为犯+数额犯，因此贷后检查不属于该罪调整的范围。

第四，虽然靳某供述提到了发放贷款的三项制度，其中包括贷后检查，但这是发放贷款以后所要做的。

……

    法定犯的违法性判断，首先确定法定犯的行政违法性，在此基础上再判断刑事违法性，这样既符合法秩序统一原理，而且案件的出入罪就不会违背罪刑法定原则。