“当代刑法思潮论坛”第三十四讲

2015.11.10 李云舒

      张文教授：论我国应实行逐步废除死刑政策，主要讲三个问题。

      首先说说选题。近些年来，在学界和司法实务界对我国现在应该实行什么样的死刑政策有不同意见。大体有两类：保留，或废除。保留中又有两种，一种认为，我国应该保留死刑，不能完全废除。对于故意实施的致人重伤死亡的暴力犯罪，和危害国家安全的犯罪，要保留死刑；第二种，认为现在应该保留，但要严格的限制使用。将来是否废除再议。废除也有两种：一种，现在应该立即废除；第二种，认为应该严格限制，直至完全废除死刑。老师个人认为，当今死刑制度变革的大势，我国已经到了明确提出废除死刑的时刻了。应该实行逐步完全废除死刑的政策。即：要以废除死刑为宗旨，有计划的在立法上逐渐减少死刑罪名，直至完全禁止。在司法上，要实行少杀，以及不杀的举措。目标是，建国一百周年时完全废除死刑。

      主要讲三个问题。第一是逐步废除死刑的重要性，第二是依据，第三是可行性，即路线图。

第一，  实行逐步废除死刑制度的必要性。从四个方面说：1. 实现中共奋斗目标的需要。中共成立后，建国前后曾两次提出废除死刑。刘少奇：在政治报告中谈到了完全废除死刑的问题。共产党把废除死刑作为奋斗目标，是符合马克思的刑法思想的。马克思曾在论文中鲜明地表达了废除死刑的态度。死刑是人类未开化时期实行的以血还血、同态复仇以及活人祭祀的替罪羊制度的延续，死刑是不把犯罪人当人看，把犯罪人作为威慑、恐吓其他人的工具，因此死刑既不文明，也不公正，应该逐步放进历史的垃圾堆。2. 我国死刑度改革的现实需要。A：我国加入的国际公约。既然签署了，就应该尽快的批准、履行公约，这是我国的义务。只有修改当前的死刑政策，才能尽快履行国际公约。B. 是祖国统一的要求。港澳已经废除死刑，台湾也正在凝聚社会共识，向废除死刑迈进。唯有大陆，不仅有死刑，还杀的比较多。这不利于区域间的合作，也不利于祖国统一。C. 实现宪法平等权利的要求。生命权的平等，是宪法平等权的首要问题。澳门、香港罪犯没有死刑，大陆罪犯却有死刑；引渡的罪犯没有死刑，逃亡的罪犯却可以死刑。一个人犯了死罪，20年之后就不追究了；犯罪后立刻被发现，就会判死刑。这是不平等的。宪法中应该规定保障公民的生命权。3. 弘扬中国古代死刑思想精华的需要。中国的死刑制度史上有两条路线，其中一条是德主刑辅，少杀慎杀。唐太宗李世民，唐玄宗李隆基，都是这条路线的奉行者。唐太宗李世民，对死刑制度进行了多方面的改革。贞观律比隋律减少死刑92条，从三复奏改成五复奏。贞观四年，全国死刑者二十余人。贞观六年，对死刑犯都赦免了。贞观十六年，事实上停止了死刑的执行。唐玄宗李隆基，天宝六年下诏，大赦天下，除绞刑、斩刑，代之以重杖。天宝六年，可以看做是中国废除死刑的元年。老师认为，从法律上说，天宝六年可以说是废除了死刑。如此等等，可见早在1764年贝卡利亚提出废除死刑的一千年前，中国人就尝试了废除死刑。这其中的精华，值得我们体悟。4. 是顺应世界废除死刑潮流的需要。二战后，人权保障运动不断高涨，逐步形成了不可逆的废止死刑的潮流。1948-2014年废除死刑的状况，可以看出这六十余年间，废除死刑的发展非常快。其特点，第一，废除死刑国数量剧增。1948年，51个成员国有14国废除死刑；至2014年，有98个国家完全废除，还有7个普通犯罪废除，加上一些事实上废除死刑的国家，达140国。世界上已经有三分之二的国家废除了死刑。第二，废除死刑的速度加快。1948年到1988年，平均每年有0.95个国家废除死刑；1989到2014年，平均每年有3.5个国家废除死刑，速度明显加快。第三，大多数保留死刑的国家，慎重运用死刑。2014年，全球58个保留死刑的国家，只有22个执行死刑。亚洲只有9个国家执行了死刑。美国的情况：美国1999年之后，死刑判决执行急剧下降。有十个周，2000年后没有执行过死刑。费根教授预测：美国最迟在2025年废除死刑。爱尔兰大学威廉教授预言：25年后，死刑将从地球上消失。无论如何，废除死刑已经成为了一个不可逆转的世界潮流。我国由于社会、历史和现实的原因，废除死刑不能一蹴而就。但事实上，从1998年签署国际条约起，已经踏上了艰难的废止死刑的道路。这都是废除死刑的举措。这都是为了最终实现中共废除死刑的目标。

第二，  为废除死刑申辩。2011年9月13日，苏力教授发表论文，这是一篇仅见的为保留死刑而论辩的文章。老师认为有些是有道理的，比如某些国家废除死刑的例证、终生监禁比死刑更严厉等作为废除死刑的理由，这是让人难以信服的。但有一些问题：第一，废除死刑是历史潮流，是主观信念吗？苏力教授未做任何分析，就废除废除死刑作为历史潮流的存在。很遗憾，苏力教授根本无视二战后的废除死刑的潮流，进而指责主张废除死刑者居高临下。正是二战后人权保障的发展，推动了世界废除死刑潮流的发展。二者互为表里，互相推动。苏力为什么要否认废除死刑的潮流存在？这与他将死刑看做真理有关。第二，死刑是真理吗？死刑不是真理。死刑是远古野蛮时代活人祭祀、同组复仇的遗物。用死刑长期执行来论证死刑的真理性是不对的。其次，死刑是国家、社会责任的转嫁。任何一个人犯罪，都与社会的经济、政治、文化、教育以及家庭环境，国家管理状况密切相关。社会和国家应该承担引发犯罪和矫正犯罪人的责任。对犯罪人判处死刑，剥夺其生命，社会和国家连矫正犯罪人的责任都不承担，是把犯罪人当做替罪羊。这是一种不公正的做法。第三，死刑有威慑力吗？废除死刑论者的研究结果恰恰相反，或保留死刑并没有那么大的威慑力。死刑威慑力是个难以证实或证伪的观点。马克思：有什么权利用剥夺他人的生命来感化和恫吓其他人呢？这往往适得其反。这说明了两个道理，其一，人是目的不是手段；其二，人类历史上，没有利用死刑和其他惩罚来遏制犯罪的成功范例，相反的例子倒有很多。如果死刑可以起到作用，谋杀早就绝迹了。第四，错杀不是废除死刑的理由吗？第五，如何对待死刑民意？废除死刑是中国法律人必须面对的事实。他把当前主张死刑保留的民意看做天意，也不是平等的交流。张文老师认为，应该尊重民意，分析民意，引导民意。对死刑民意，必须做认真的区分，大致可以区分为主流民意、非主流民意，利于人权保障、不利于人权保障的民意。建国后，我国政府未进行过废除死刑的民意调查。民间调查，数据五花八门。不过有一点是相同的，即保留死刑。不应对废除死刑的非主流民意不予理会，这不利于我国死刑制度的改革和民意转变。随着社会文明程度的提高，民众的死刑民意不可避免的将发生变化。国家、社会应引导民众意见的转变。通过批准人权公约、修减死刑执行、公开判处死刑数字、完善被害人社会救助、普及生命权知识等方法，创造民意转变的条件。把民主意见作为我国死刑合法化的意见，是从反对精英主义，走向了平民主义、民粹主义。

第三，  路线图，废除死刑的路径。从1922年共产党提出废除死刑开始，已经过去了九十余年。因此，共产党废除死刑的任务十分紧迫。老师设计了四步走的路线图。第一步，2021年7月之前，废除所有非暴力犯罪的死刑。全国人大常委会应该制定减少死刑罪名的规划。1. 规划应在共产党成立100周年时完成，并宣告建国百年时完全废除死刑。贪腐不应判处死刑。外逃的贪官不判处死刑，不就是鼓励贪官外套吗？废除非暴力犯罪的死刑是大势所趋。2. 2030年前，对其他非暴力事件废除死刑，并将死缓作为所有判处死刑罪犯的必经程序。为了少杀人，要充分发挥死缓制度的优点。3. 2040年前，对所有判处死刑的罪犯停止执行死刑。与此同时，大力推行死刑赦免、死刑替代刑和被害人社会救助等制度。4. 2049年10月1日，宣告我国完全废除死刑的目标实现。从现在起，到2049年10月，是中国实行逐步废除死刑的伟大实践期。只要下定决心，正确对待民意，就一定能实现建国百年废除死刑的伟大梦想。

苏力教授：批评我是看得起我！我也，来而不往非礼也……

      张老师是我的恩师，但是关于死刑的问题，我必须先解释一下这篇文章。这篇文章是法制日报对我一篇文章的节选。这篇文章是我对药家鑫案的一篇文章。我主张药家鑫不能杀，是全国唯一一个在药家鑫判死刑之前说不能杀的学者。药家鑫有法定的自首情节，且独生子女是国家强迫老百姓接受的政策，药家鑫是独生子女，我国古代有存留养亲的之说。判处他死刑，这既是判处他死刑，也是判处了他父母绝后。张妙的父亲其实是同意刑事和解的，但她的丈夫哪怕心里同意也无法说出来。真正的少杀慎杀，应该在具体个案上能说服老百姓，说服受害者。因此在这个过程中，为什么说历史潮流不行？我估计二十年后，因为大批伊斯兰难民过去了，欧洲一定会恢复死刑。我不信人类终究是进步的。我相信天下大势合久必分分久必合，总有乱世。欧洲只要面临下一次战争，一定会恢复死刑。如果错误是一直坚持的，那错误在这一刻只有被当成真理来对待，来应对问题。没有人能看到人类的过去和未来。我从不认为药家鑫的死刑是对的，但这是一个社会现实。现实就是民意在左右着它，哪怕不喜欢，也要面对它。为什么说怜悯才是解决废除死刑问题的关键？当一个人面临危险时，人不会主张废除死刑，只有当人有绝对的安全感并保持距离时，才会产生怜悯感。对废除死刑来说最重要的，是居高临下、安全的怜悯心。我不是说死刑是道义上的真理，而是真实存在的，现实的真理。不是道义上反驳他，他就不存在。根据我的经验，根据我对相关的社会科学的研究，最重要的问题是选择性的把一些问题拿出来。康德是主张保留死刑的，他认为保留死刑才是对人权的尊重。黑格尔也是如此。我们今天的论证，要根据我们社会的经验和我们的现实。我不是无原则的迎合老百姓，我认为，反对死刑的法律人，相信自己是坚守真理，那么就去坚守。但也要看见，顽固不化的老百姓也真诚的认为自己是真理。因此你们要必须说服他们，既然双方都是真理，就要在某种程度上说服他们，而不是说服我。不要总拿贝卡利亚做例子，我相信我的智力一点也不必贝卡利亚差。美国加州的法院有三个法官主张废除死刑，然后他们被撤职了，司法独立一点也没有被体现。最终结果是不管法律人喜欢不喜欢，从近年来一些涉及死刑的案件，你讲的喜欢不喜欢都没有用。只有普通的民众和喧嚣的呼声才是现实。我并没有说他好，我只是认为你必须有效的说服他。

      现在讲一讲我对死刑的看法。即使我相信中央可能出一个戈尔巴乔夫废除死刑，但迟早也会恢复。第二，不恢复死刑，死的人会更多。英国：能抓的恐怖分子不抓，而先要击毙，这反而让人没法获得司法救济。再考虑中国，如果没有死刑，对毒贩没有死刑，警察可能就会拼命打。法律人大多生活在安全的环境里，生活在中上层，但如果生活在很多外地人聚居区时，你要了解这才是中国的大多数。我认为法律人一定要非常冷酷的面对现实。复仇，我认为这是人性。人的本性如此。当然怜悯也是。我们的人性就是兽性的一部分。如果男子汉没有这种勇气，那还不如死了算了。不是疑罪从无问题就解决了，无数的问题都等着要解决。我说了这么多，说的过火的地方，希望各位学者批评和指正。

梁根林教授：几个月前，我与苏力教授在火车站偶然相遇。从南京坐火车到北大，我们聊了至少六个小时。在这之前，我一直在犯愁，怎么请苏力加入到我们的对话当中。在这个问题上，大家意见差异很大。但在火车上，苏力说，我也是个人道主义者。而张老师也是，那么大家就有了基本的共识。我们聊着聊着，就达成共识：让苏力来与张老师做一个对话。在刚才苏力激情回应的过程中，又捎带着把我们刑法学界，还有刑法教义学给捋了一遍。这件事在十二年前他就做过一次，我们也过了一招。还是这个原则，来而不往非礼也。

陈兴良教授：刚才的对话充满了火药味。就我个人而言，我站在张文教授这边。死刑问题是长久以来讨论的问题，而苏力作为一个法理学家，对死刑问题很感兴趣。刚才那篇文章，反映了苏力的基本态度。他认为死刑是人类是人类复仇心理的反映，有存在的合理性。针对苏力的观点，我觉得有几点需要进行讨论。

第一，多数和少数。苏力说，要倾听沉默的大多数。张文老师将大多数的意见归结于民意。那么死刑和民意的问题，确实是个比较重大的问题。如果简单根据民意来判断，我们国家确实是更多人主张保留死刑。当然，换一下题目，可能更多的人会同意对死刑加以限制。民意是很复杂的，如果简单的根据民意来决定是否要保留死刑，可能世界上没有一个国家已经废除了死刑。大多数国家，都是在民众认为应该保留死刑的情况下废除了死刑。死刑问题基本是少数政治精英努力的结果。但真理往往掌握在少数人手中。少数人与多数人相比，对历史发展的作用并不比多数人少。在可预见的将来，对死刑的看法，民意也可能是发生变化的。民意的问题，对死刑当然不是毫不相干的，肯定是有一定意义的。死刑问题，要考虑老百姓能不能接受。否则，将不被认可，还可能被恢复。我们应该充分认识到死刑的复杂性。我认为不能简单的以民意作为反对死刑废除的根据。

      第二，怜悯还是宽恕？苏力认为，死刑废除的社会基础就是怜悯。只有怜悯才会对废除死刑实现支撑。我认为，怜悯是一种精神层面的东西，它对于死刑废除是否有决定性作用，我是质疑的。从心理上来说，对死刑起关键作用的，我认为不是怜悯，而是宽恕。怜悯，是对于被害人而言的；对犯罪人和作恶人来说，是宽恕的问题。宽恕这种心理，对于死刑的废除是具有重要意义的。为了今天的发言，我找出了两本书：一本是法国的保罗立科，他专门谈到了宽恕的问题；另外一个是德里达，他有篇报告是关于死刑的，他也对宽恕进行了深入研究。他们都认为宽恕这个东西是超越法律和司法的。只有宽恕心理占主导地位的社会才能废除死刑。死刑和宽恕是对立的。宽恕，是对于那些不能宽恕的事情，才有意义。就中国文化的心理来说，我们总有怜悯的心理。孟子就提出了恻隐之心。但中国的文化中，很少有宽恕这个心理，我认为中国恰恰缺乏了宽恕的心理。中国应该多主张宽恕的文化。我们以往总是主张一种斗争哲学。我们这个社会，现在暴力之心非常严重，却缺乏宽恕。所以，废除死刑的心理条件的确未完全具备，但应该养成宽恕之心。

第四，  死刑的存废的决定因素到底是什么？死刑的存废的根本争论在两点。第一是报应，建立在正义之上，第二是功利，及死刑是否有用。这两点的侧重点是不一样的。商鞅韩非子强调死刑的功利效果，商鞅“以杀止杀”，以及杀一儆百。而报应的观念，认为杀人者死，这样的心理是人之常情，有深厚的社会基础。这两点都有它的局限性。死刑在一个社会存在，它的正当性是什么？为什么有些社会可以废除死刑，有些社会死刑依然被保留？这不是简单的怜悯的问题，也不是简单的宽恕问题，主要还是由这个社会的治理能力来决定。死刑，实际上是治理不善的补偿。我是一个坚定的进化论的主张者。整个人类社会就是从野蛮愚昧到文明的过程。与社会相适应，也有一个刑法的进化路径，即刑法的残酷化到文明化。这背后，我认为是社会的治理能力。在废除死刑的国家，社会的治理能力都是比较高的，因此不需要依靠死刑，在这种情况下才真正具备了废除死刑的社会条件。在各方面，他们的治安都能够满足社会的要求。而在保留死刑的国家，往往和社会治理能力的低下紧密相连。在这样的社会里面，如果废除死刑，那么社会就会发生动乱。因此社会治理在很大程度上依靠死刑。我国在世界范围内是保留且大量适用死刑的国家，这正说明了我国社会治理能力还十分低下。为了实现废除死刑的梦想，要在提高社会治理能力方面下力气。废除死刑并不是宣扬人权观念就能提供基础的，而是要有务实的基础和切实的社会保障。从这个意义上来说，我还是赞同死刑是可以废除的。当我们的社会治理能力提高了，死刑就无关紧要了，就没有必要依赖死刑。与此同时，人们宽恕的心理也养成了，死刑就可以废除了。从长远来看，我是个坚定地死刑废除论者。

冯军教授：我觉得苏力教授太自信了。你想一想，不适用死刑怎么能找出“药家鑫是独生子女且没有孩子”这个理由？这个理由在法律上是不存在的，你找出了法律上完全不存在的理由。如果法官用“白发苍苍的父亲”为理由进行判处时，国家的法治是很危险的。（…………………………然后一片混战我记不下去了………………………………）提出了敌人刑法，对敌人必须判处死刑，所以必须保留死刑。

      我担心的是张文教授你用政治立场取代了一种学术论证……我尊重你，我认为世界上没有任何东西可以阻挡你追求废除死刑的脚步。

周光权教授：两位教授的观点，其实是出发点不一样，所以讨论的问题很难有交集。张老师的切入点，是从教义学的角度，是想为统治者提供很好的言论，政治立场浓厚了一点。劝统治者温柔，下手别太狠。苏力老师则是说，统治者必须重视民众的看法，传递的也是正能量，只是切入点不同。我认同苏力老师的出发点。刑法上也要考虑民众对基本规范的看法，如果完全离开这个也是不现实的。但是，我有一些具体的观点与他不一样。为了体现公平，我要和张老师先商榷一样。

      首先，刑法是进化的，我不同意；我也不同意社会是进化的。你看看现在的限制减刑和终生监禁，可能比死刑还残忍。终生监禁，活着不如死。刑罚是不是越来越文明，说不好。所以我很怀疑有没有什么线路图。因为恐怖主义越来越严重，全世界范围内都没有办法，我觉得线路图没有必要。这是我要和张文老师商榷的观点。

      苏力老师论文的基本出发点，我认为他看准了目前中国的刑事司法里面有一个问题，就是我们大量的死刑的最终判决是民众决定的，或者是能把声音传递给民众的被害人所决定的。所以即使是杀人这样的案件，如果被告人家属摸得出钱，被害人家属接受，这个案子判不下去。我认为这点是很对的。

      下面我提我的基本观点。第一，死刑的本质是什么？残忍。国家要做什么？国家是放大的家长。当大儿子把二儿子杀了，国家要杀大儿子，剩下的孩子起哄说杀得好，这是很残忍的。这就相当于家长杀了不听话的孩子。在福柯的观点里，他也提出死刑是很残忍的。统治技巧越高明，死刑就应该运用的越少。要追求文明，要尽量减少死刑。

      第二，如果死刑不减少，会造成什么问题？1. 立法上的刑罚会攀比。只要一个罪有死刑，和它相似的罪就一定会设置一个死刑；2. 法官判刑时下手会很重。中国的法官判刑偏重，这是大量适应死刑后缺乏怜悯的表现；3. 说的大一点，执政者的内心会比较麻木。遇到极端事件时，就会运用极端手段。如果我对哪一类犯罪想运用死刑，他就没有障碍。当国家下手很狠时，他的心理是没有畏惧的。我最近看得一本书是“像哲学家一样思考”，纳粹时有个牧师说过一句话，我们在这个国家中生活，我们对某些东西一定要发出反对的声音。有人杀共产党时我没吭声因为我不是共产党员……（著名言论大家都懂的我就不打了）所以我认为我们不能听民众的声音就可以了，我们要把教义学上的标准掌握好。

      第三，民意是未必可靠的东西。中国的立法草案要公布，要征求群众的意见，公众的意见都可以反映。但有这个制度以来，民众反馈意见最多的是个人收入所得税法。民众关心什么东西的时候，这不是真正的反映。如果让大学教授去提意见，都建议标准是五万以上。刑罚的修改，民意并不汹涌，并不像关心个人所得税一样关心。所以民意是不可靠的。其次，中国的民意和美国德国可能是不一样的。中国的民意大多数是因为被害人家里人死了，被告人又无法赔偿，所以这种民意是由被害人无法得到赔偿而放大的。很多案件，被害人有过错，但以人死为大来要挟司法机关。所以，大量的死刑案件是以民意支撑这个论点未必可靠。最后，对于刑法死刑能否使用的判断，应该从教义学上的“罪行极其严重”这个角度进行分析。而独生子这样上不了台面的话，应该庭后和法官讲。教义学在刑法学中，可能还是最重要的。要记住，大众，永远可能是乌合之众。

曲新久教授：对每个人讲，死是最大的事情。每个人的生命都非常珍贵。我很难表达自己的观点。各位教授的发言都是逻辑清晰抑扬顿挫的。但我依然觉得他们各自都在各自的玻璃窗里，因为苏力教授与刑法学界已经多次相互误解了。个人想表达一个观点。刑法的废除是一个立法论的观点。要打好官司，要向苏力老师学习。有些真正的力量，在于上不了台面的东西。

      死刑的存废问题，真的不是和大众决定的，而是学者和立法者来决定的。废除死刑的国家的民众，民众一开始都是不支持废除死刑的。但现在，民众反对死刑的比例很高。我注意到苏力教授说的欧洲死刑在某一天会复活的观点，但我认为，欧洲死刑就算恢复，也不是民意产生的。这两个问题真的很不一样。苏力老师关注的是法庭上的案件。死刑的存废对于个案来讲真的太过遥远，毫无价值。

      我认为，在中国真的需要废除死刑。这是我们这一代人的责任。也许有一天会恢复，但那是下一代人的事情。一定要废除死刑，一旦废除了死刑，在这个问题上也就不再纠结了，民意也就离我们远去了。哪怕一个人穷凶极恶，把他关起来我们好好的学习也好，何必要杀了他呢。

林维教授：死刑的问题越热越不好讨论情绪化的问题会涉及到很多。稍微谈几点。

第一，  不太同意张文老师硬性的规定路线，尤其是建国多少周年和建党多少周年的建议。我认为应当做一个理性的思考，考察社会进步的情况，考察治理能力的问题。我从长远来看，是一个死刑废除论者，但目前是一个死刑限制使用的立场。

第二，  对苏力老师的评论。11年的时候奸淫幼女的论文出来，我都推荐苏力老师这篇论文，我再三的说这是一位不懂刑法教育学的老师说的。这篇论文看了，可以促使我们对刑法，对刑法解释的思考。我们必须要考虑到规则背后到底反映了什么样的利益的博弈和立场。关于药家鑫的论文也同样如此。从刑法的角度来讲，这篇论文或许不太规范，但毫无疑问，跳出刑法之外来看，这个视觉使我们长期从事刑法教义学的人会忽略的。所以他的价值是非常大的。

第三，  我们讨论死刑问题时有时会过空，讨论死刑的问题无法深入，和五年前的论据差不多。我们对死刑的实际情况不太了解。当老百姓质疑我们，我们凭什么说服老百姓时，我们会无言以对。我们还是用那些名人名言去回答他们。我们缺乏特别实证的东西。这是我们下一步死刑研究中要特别注意的。我在最高人民法院，边边角角会接触到一点。我们不知道死刑的变化。比如说我们不知道今年判了多少死刑，去年判了多少，十年前判了多少。我们不知道死刑的曲线浮动是什么样的。药家鑫后，死刑是一个快浮上升的趋势，在自首的情况下仍然核准死刑，法官们现在也不敢不判死刑。所以，故意杀人既遂，更得判死刑了。药家鑫案件之后，死刑的数量有一个很大的抬升。在死刑核准权收回之后，死刑减少了。但减少了多少，受什么因素的影响，我们仍然无法做到死刑标准的绝对统一。每个审判长的立场观念是不一样的。很多技术因素会局限了我梳理过往审判经验来指导我的审判结果的能力。

第四，  （太热了我不想记了……）

苏力教授：说实话，大家的立场实际上差不多。你可以看到我为什么会写药家鑫的文章，因为我觉得这其中有问题。药家鑫一旦杀了，自首都能被杀。如果我们学者不说话，法官怎么好说话？有很多人骂我，我不知道他们为什么要骂我。这些问题上，你不出来说话，法官的压力巨大。没有人解释，老百姓真以为药家鑫杀了一个农民工。你说服公众，法官的压力就会小很多，这就是我想做的事。老师说，见着一个人慈眉善目就不想啥了，这就是怜悯，而不是宽恕。你感觉到这个人是一次性犯罪，就会怜悯他；但有些人过于残忍，你就会觉得不杀不行。法律人必须面对这些问题。至于在这个意义上，你不能用法教义学说服公众。我恰恰认为，我们的社会治理好了，在某一个短期内我们可以慎用死刑，甚至废除死刑。但万一出现了台海危机、恐怖主义活动，我们就不知道怎么办了。要废除死刑，必须是这个制度没有存在的必要才能够废除。作为一个法律人，我们应该凭着良知讨论这个问题，给法官提供一个更大的可能。你要知道，你创造了社会舆论的话，就可能给法官创造了空间。很多时候，律师在辩护的时候，光讲法教义学没有用。哪个法官不懂法教义学？恰恰是一些机会主义的、实用主义的说法，能够说服当事人。所以药家鑫的死，是一个特别可怜的问题。这都是我们法律人的责任。我们不要把自己界定为法官，我们是为法官减少适用死刑来创造社会空间。我实际上怀着一种精英主义的立场。每个个案中，都能找到这种软点的话，就可以帮助我们国家实现少杀慎杀。

张文教授：鄙人还没有烤焦，还能回应几句。我先回应几句，我这篇论文，不是为了强调政治哲学。我解释一下这个问题。我研究的是死刑政策，政策是政治的抉择。死刑问题不完全是法律问题，而是政治、文化、多方面的问题。研究政策，怎么能脱离政治呢？中国当前的政治，就是中国共产党的领导。所以我要把政策问题与法律问题结合在一起，研究死刑问题。这也是为了打鬼，借助钟馗。我希望中共能够建立一个路线图，在建国一百周年时废除死刑，这是中国对世界最大的贡献之一。

      第二，我要替苏力说几句话。他是从社会学，社会心理学来研究死刑的。这是刑法学者很少涉及的。一个学者，要坚持自己的见解，否则就是墙头草，不交学者。其次，关于是不是存在废除死刑的国际潮流，他到现在还不承认，还预测欧洲会恢复死刑。我觉得老朽是见不到了。还有一个问题，苏力老讲主张废除死刑的学者都是居高临下的，都是形而上学的信仰者。我不知道别人，起码我不是。我为什么关注死刑，是从具体个案开始的。在上个世纪八十年代初，我曾代理一个案件。一个中学生在学校被小流氓给调戏了，他就想报复，拉了中关村的另一伙人去报复。有一天在北大看电影，他们这伙人就劫了那伙人，在中关村这边打了起来，当场捅死了人，他们也跑了。没几天，这个人就被抓住了。我当时按照伤害致死来辩的，其实我觉得这顶多是一个间接故意杀人，最后，北京中院一个法官判了他死刑立即执行。我问那个法官，为什么，法官说，这个案子可杀可不杀。但中关村当时的社会治安不好，所以要杀。我觉得，没有道理可讲。我关注死刑问题就是从这个案件开始的。所以我是食人间烟火的。我研究人格，我认为犯罪人是有犯罪危险性人格的，这个人格是社会造成的。他在遇到一定的社会情形时就要犯罪了。所以你判了他死刑，就是把他作为替罪羊，社会没有责任了。这样一种制度，有什么公平可言？有什么公正可言？这样的制度还不该废除？我认为这是废除死刑最根本的理由。我认为国家就没有判处死刑的权力。我认为应该推进新届领导人，制定废除死刑的路线图，这是中国文明对世界文明的最大贡献。