关于最高法《刑事诉讼法》解释内部征求意见稿的质疑和建议

来源：http://www.lawyer0311.com/news_cont.aspx?id=816

作者：康君元 李耀辉 

 作者单位：河北世纪方舟律师事务所

据悉，最高法于7月31日完成了对《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》的起草，并下发全国法院系统内部征求意见。其中第249条关于法庭秩序的规定，第250条关于法院可以对违反法庭秩序的辩护人、律师代理人“禁止在六个月以上、一年以内出庭参加诉讼”的规定，直指律师执业，引起了社会各界的强烈反响

最高法内部征求意见稿一经媒体披露，舆论哗然，尤其引起律师界强烈质疑。为了维护律师的执业权利，河北世纪方舟律师事务所律师也无法沉默，现河北世纪方舟律师事务所律师对最高法内部征求意见稿提出几点质疑，望有关部门予以关注和回应。

1.根据《立法法》相关规定，最高法无权对刑诉法进行解释

2000年7月1日全国人大制定通过的《立法法》生效，该法其中第42条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”同时，第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

刑事诉讼法属于法律，因此，依据《立法法》上述规定，只有全国人大常委会可以对刑诉法进行法律解释，最高人民法院只有提出法律解释要求的权力，并没有直接对刑诉法进行解释的权利。同时，依据“新法优于旧法”“上法优于下法”的法律适用原则，1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》与《立法法》相冲突的规定不再具备法律效力，所以，该决议赋予最高法对法律直接进行司法解释的权力由于与《立法法》相冲突而无效。因此，最高法直接对修改后的《刑事诉讼法》进行司法解释违反了《立法法》。

2.法院直接惩戒律师，有违《律师法》和《行政处罚法》

“法院可以直接惩戒律师”的法院解释条款（征求意见稿第250条），超越法律权限，存在越厨代庖，代行行政权力的极大嫌疑，有违《律师法》和《行政处罚法》。

根据《律师法》规定，对律师的行政处罚权，属于主管律师的各级司法行政管理机关，而不是没有被司法行政部门授予处罚律师权的各级法院。《行政处罚法》第三条第二款明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，

上述行政管理和行政处罚的实体法和程序法都说明，“法院可直接惩戒律师”的法院解释条款，显然超越法律权限，存在司法权代行行政权的嫌疑，有违处罚法定原则。因此，法院对律师违反法庭秩序的予以直接的处罚，不仅于法无据，而且直接侵犯了相关行政法律。

3. 最高法通过司法解释对诉讼参与人使用微博等工具报道庭审活动进行限制，有法外造法，越权立法之嫌

律师界反应强烈的征求意见稿第249条规定了诉讼参与人不得通过邮件、微博、博客报道庭审活动。现行《刑事诉讼法》第161条和《中华人民共和国人民法院法庭规则》第7、9、10条和最高院的司法文件规定，法庭需要录像备案，同时，在司法实践中，大量的案件庭审被电视台录像，剪辑后在电视台播出。由此看出，我国法律、司法解释、司法文件都没有明文禁止诉讼参与人，律师，甚至旁听人员通过使用微博等工具报道庭审活动。因此，最高法通过司法解释对诉讼参与人上述行为进行限制，有法外造法，越权立法之嫌。

4.最高法刑诉法解释有悖保障律师执业的原则和精神，容易导致法官滥权

我国《律师法》借鉴了国际上保障律师执业的先进立法，第37条第一次以法律明文规定的形式规定了律师的法庭言论豁免权，这意味着律师在法庭上进行代理、刑事辩护时，为当事人的利益和社会公平正义而发表的不危害国家安全等言论，不负法律责任。纵观世界，无论是大陆法系还是英美法系的国家，基本都对律师言论豁免权有所规定，即使没有作出具体规定，其做法也是符合言论豁免权的实质。我国《律师法》借鉴了以上规定，虽然还达不到其程度，但无疑是一种进步。本次最高法的上述司法解释有变相限制律师权利之嫌，是立法解释的一种倒退

5．最高法的上述司法解释不利于保障被告人人权、涉嫌对律师职业歧视，损害了律师职业权利

律师的合法执业权利是被告人合法权益的延伸，律师的合法权益如果不能得到切实充分的保障，被告人的合法权益也就不可能得到律师的有效维护。

刑事诉讼活动的与众不同在于诉讼程序参与者是强大的国家公权与弱小的公民，控辩平等原则和天平倒向弱者理念为被告人提供了武器对抗国家公权力，但若没有精通法律的律师的帮助以及律师的执业权利无法很好地保障，控辩也无法对等起来，所以，保障律师的执业权利，维护控辩双方地位的平衡，保证刑事被告人在刑事诉讼中与国家进行理性的对话，从而才能保障刑事审判的公正进行。

综上，最高法的上述司法解释不仅没有法律依据，有着越权、歧视嫌疑，同时损害了律师职业权利，可能导致法官滥权，对律师行业造成极大的威胁，不利于实现公开、公平和公正审理案件，不利于保障公民的基本权利

为此，我们向我们律协反映情况，恳请律协依法保障律师的执业权利，保障律师行业的正常发展，制止最高法的司法解释的上述规定，避免造成对全体律师职业的伤害。

                                河北世纪方舟律师事务所

                                    2012年8月29日