李耀辉按：经济、社会、政治、法制以及国际形势的发展，终于促成了刑事诉讼法的再次修改。此次刑诉法的修改基本上“服从”了我国宪法所确立的“国家尊重和保障人权”这一具有宪政意义的绝对命令。根据宪政理论，宪政的精髓是限制国家权力和保障公民权利，在刑事诉讼过程中，只有保证嫌疑人、被告人较为充分地行使辩护权，才能对公检法机关的权力形成有效制约，并避免公权力机关所作裁决发生错误或滥用权力。如果被告人不能有效行使辩护权，或者辩护律师的参与流于形式，那么有关制度安排就存在不合理之处。囿于本文主题以及笔者研究领域，主要对新刑诉法中的辩护制度修改部分进行简要评析，笔者对此还提出一个命题：辩护制度改革的根本出路不仅仅是扩大权利保障的外延问题，而应是确立基本的权利救济机制问题。

全国人大修订的新刑诉法，即将于2013年1月1日起实施，在我国学术界和司法实务界引起了很大反响。按照一般的法学理论，修改后的刑诉法实施后，就成为法律体系的一部分，具有法律效力。

根据宪政理论和刑事诉讼理论，刑事诉讼法的再修改应当与宪法产生必然的联系，在刑诉法中贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法原则。本次刑诉法修改将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则第2条，并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质，也有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。

修改后的刑诉法与1996年刑诉法的相关规定比较，更加充分地保障了被告人的辩护权和辩护律师的诉讼权利。首先，修改后的第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”在现行刑诉法规定下，犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位，也就意味着律师不能充分行使辩护权，只是为嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、了解罪名、为其取保候审以及会见等帮助，现行刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位不明确，是导致司法实践中律师在侦查阶段的诉讼职能未能充分发挥的重要原因之一。根据有指控就应有辩护的民主法制原则，犯罪嫌疑人即依法享有辩护权，也即应当享有委托辩护律师帮助其进行辩护的权利。此次修改将实现嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人，从而实现辩护与追诉的同步，进一步明确了律师在侦查阶段的地位和作用，使其获得足以与检察官相抗衡的诉权。对此，笔者在认可进步的同时又担忧，如果只是单纯赋予律师辩护人地位，是难以达到辩护人在侦查阶段应有作用之效果的，律师地位的名正言顺并不代表律师就能够进行有效辩护，根据程序正义理论和诉讼构造理论，要想使得辩护律师的诉讼地位得到实质性的提高，并能在审前程序中被告人提高有效的帮助，就首先必须在刑事诉讼程序中建立一个强大的、有权威的司法裁判者，以便促使检察官在追求刑事追诉目标的过程中，遵守基本的游戏规则；其次强化辩护方的诉讼地位，使其拥有足够强大的诉权，以便有效解决检察官针对软弱无力的辩护方进行“弱肉强食”的问题。

为贫穷或其他处境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是实现法律面前人人平等原则的重要保障，也是刑事司法公正的重要体现。根据新刑诉法第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这次修改扩大了法律援助适用范围。适用阶段由审判延伸至侦查、起诉；应当指定法律援助的案件从死刑扩展到无期徒刑；在适用主体上规定不只是经济困难的和未成年人和盲聋哑人，也规定了限制行为能力的精神障碍人都可以享受法律援助。但新刑诉法未对这种法律援助的适用阶段给予明确解释，也就是说对刑事被告人有权获得法律规定的强制辩护的关键阶段未作出完善具体的规定，强制辩护到底是在第一审程序中作为强制辩护，还是在所有的程序中包括在第二审程序、死刑复核程序、再审程序以及执行程序中都属于强制辩护。

辩护律师对于在押犯罪嫌疑人、被告人所享有的会见权，也是律师的重要诉讼权利之一，是律师有效进行辩护的前提。新刑诉法第37条的规定完善了会见制度，规定除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。批准律师会见程序的存在，是律师“会见难”问题产生的主要原因。此次修改规定律师要求会见的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是修改后刑诉法未对司法实践中对会见的时间、次数及内容限制进行任何规定，这样的立法缺憾令人对其实施效果大为怀疑。对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“重大贿赂犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计是否合理？这种许可有无必要？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，岂不完全剥夺了律师的会见权？

新刑诉法保障了辩护律师的阅卷权，第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”相对于现行刑诉法而言，这一规定使得辩护律师在审查起诉和审判阶段均可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料，“案卷材料”的说法较之律师法中的“指控的犯罪事实的材料”更加明确，而较之“与案件有关的所有材料”也更具可操作性，这显然属于立法上的一项重要突破。然而，涉及嫌疑人是否构成犯罪的证据材料，如嫌疑人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录、勘验检查笔录、搜查扣押笔录等，对此新刑诉法没有明文规定，律师也很难在这一阶段查阅。在司法实践中，还会出现有些检察机关对辩护人阅卷的场所、时间、收费进行不必要的限制，使辩护律师无法正常阅卷，更没有条件做必要的摘记、复制；并且阅卷乱收费加重了犯罪嫌疑人的经济负担，律师阅卷变得更加困难。对此现状，新刑诉法没有规定律师在阅卷时，侦查机关、检察院和法院应为辩护人提供阅卷的条件和便利。这种立法缺憾使得律师阅卷难的现状无法得到改观，律师也就无法有效的开展辩护。

新刑诉法关于律师调查取证权集中规定在第39条、第40条、第41条，第39条规定，如果公安机关、检察机关掌握的被告人无罪或罪轻的证据又不移送的，辩护律师可以申请人民检察院和人民法院调取，以保证律师调查取证的权利。第40条规定，要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，应当及时告知公安机关、检察机关。但辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？这些问题都没有明确的答案，怎么指望这一规定得到有效实施呢？第41条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。该条规定了律师的调查取证权，但对这一权利给予较多的限制，规定辩护律师调查取证须经人民检察院、人民法院许可，还须经证人等同意，这在客观上导致辩护律师调查取证难这一老难题仍未得到解决。

总体来说，反响强烈的律师履行职责遇到的会见难、调查取证难、阅卷难、人身权利得不到保障等问题，这次刑诉法对这些权利内容进行了全面修改，并实现了制度突破。但对办案机关剥夺律师会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，新刑诉法普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。根据程序性制裁理论，在刑事诉讼制度中，对公检法机关违反法律程序的行为，应尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，程序设置将得不到有效贯彻和执行，甚至完全形同具文。

新刑诉法第42条规定：“辩护律师或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……”相对于现行法第38条的规定，把被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”并删除了“改变证言”的规定。律师辩护率下滑与刑诉法第38条和刑法306条规定有很大关系，辩护律师从业时难免会如履薄冰，难以真正发挥维护当事人合法权益的作用。然而，新刑诉法仅仅在主体表述上把律师变成了辩护人，删除了引诱证人改变证言的部分内容，这种修改并不能彻底解决问题。众所周知，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。由于立法不够严谨、公正，可能成为一些地方办案机关和办案人员打击、报复辩护律师的合法依据。本来应当成为维护被告人权益的辩护律师，在刑事司法实践中却陷入需要社会各界对其进行“维权”的尴尬境地。