对2012年刑诉法解释征求意见稿的质疑

最高法于7月31日完成了对《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》的起草，并下发全国法院系统内部征求意见。其中第249条和第250条关于法庭秩序的规定引起律师界强烈的反应。尤其是第250条关于法院可以对违反法庭秩序的辩护人、律师代理人“禁止在六个月以上、一年以内出庭参加诉讼”的规定，被媒体披露后，引起律师界强烈质疑。

在2000年7月1日《立法法》生效之前，司法解释的存在应当是合法有效的，其最早的法律渊源是1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，而《立法法》生效之后，其中第42条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第43条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。从法理上看，刑事诉讼法属于法律，因此，依据《立法法》，只有全国人大常委会可以对刑诉法进行法律解释，只是赋予了两高有提出法律解释的要求，并没有赋予最高法对刑诉法进行解释的权利。

律师界反应强烈的征求意见稿第249条规定了诉讼参与人不得通过邮件、微博、博客报道庭审活动。很明显，律师属于诉讼参与人，那么律师在庭审过程中通过微博等工具报道庭审活动合法合理吗？目前对庭审规则进行规定的是现行《刑事诉讼法》第161条和《中华人民共和国人民法院法庭规则》第7、9、10条，另外，最高院的司法文件，法庭需要录像备案，同时，在司法实践中，大量的案件庭审被电视台录像，剪辑后在电视台播出。我们可以得出结论，我国法律、司法解释、司法文件都没有明文禁止诉讼参与人，律师，甚至旁听人员通过使用微博等工具报道庭审活动。因此，最高法通过司法解释对诉讼参与人上述行为进行限制，有法外造法，越权立法之嫌。

“法院可以直接惩戒律师”的法院解释条款（征求意见稿第250条），存在超越法律权限的行为，有违《律师法》规定，并给律师执业造成制度上和心理上的障碍。根据《律师法》的规定，对律师的行政处罚权，属于主管律师的各级司法行政管理机关，而不是没有被司法行政部门授予处罚律师权的各级法院。因此，法院对律师违反法庭秩序的予以直接的处罚，这是对立法权的僭越，于法无据。

从某种意义上说，律师的合法执业权利是被告人合法权益的延伸，律师的合法权益如果不能得到切实充分的保障，被告人的合法权益也就不可能得到律师的有效维护。刑事诉讼活动的与众不同在于诉讼程序参与者是强大的国家公权与弱小的公民，控辩平等原则和天平倒向弱者理念为被告人提供了武器对抗国家公权力，但若没有精通法律的律师的帮助以及律师的执业权利无法很好地保障，控辩也无法对等起来，所以，保障律师的执业权利，维护控辩双方地位的平衡，保证刑事被告人在刑事诉讼中与国家进行理性的对话，从而才能保障刑事审判的公正进行。