为什么包公？

                                                                                  文/李耀辉

       在法治时代，包公的司法形象已不复存在，对于法治国的建设，更应当是破除包公的司法神话的时候了，然而今早在律所会议室一书柜寻见一本名叫《包公智谋断案故事》[1]的小书，这是一本由中国高级检察官演绎的包公智谋断案故事，本书旨在弘扬廉明吏治与清官文化，依我愚见，其进步意义主要是供当今的司法官员以古鉴今的理性思考和借鉴。我在校读书期间主要阅读涉及西方法治国家的司法制度的比较法书籍以及研究中国刑事司法制度的专著，审视“包公文化”后，却发现与我接触的法治原则要求的司法制度格格不入。

        翻开书的目录，就会发现全书故事以智巧为主线把五十篇包公智谋断案故事编排起来，比如智斩鲁斋郎、智铡洛阳王、智惩两贪官、智破奸杀案、智获真凶手、巧判两牛案、巧理两民事、巧取两文书，等等，不一而足。笔者细读了本书的第一篇故事《智斩鲁斋郎》，读罢略有所思，包公断案不符合现代司法裁判程序的基本理念，在某些方面充斥着行政化的色彩，甚至包公断案过程中有严重的违反程序正义的问题，并暴露出一些在当今法治眼中所不能容忍的法官违法判案的种种问题。我认为本书五十篇故事都与包青天式的司法文化有着千丝万缕的联系。

《智斩鲁斋郎》的故事，反映了包公断案“不告而理”的制度设计，以及先定后审，法庭审判流于形式，违反程序正义，法官充当第二公诉人，追诉与审判合二为一，造成了诉讼职能的集中和混乱。在封建社会的“皇权至上”而非“法律至上”的司法环境下，包公也不可避免地对皇权进行妥协，但这个故事却表现了包公的惊人的胆识，糊弄了皇帝一把，包公遵从事实与法律，同时又体现出了包公的当机立断、快刀斩乱麻的办案风格，虽“迟来的正义非正义”，可是过于急速的裁断案件也是有违程序正义的要求的。

这个故事属于观察包公断案所要借助的典型样本。毕竟口口相传的神话故事不是现实中的司法案例，一不小心地从法律角度解读包公断案故事固然会离经叛道，惹有争议，我认为，一个检察官编著的包公断案故事，借助中国文学的本土司法资源，构建文学中的法律，但没有对此进行一般性的法律解读，对此我无法排除作者写就本书受到其身份（检察官）[2]的干扰，或许职业惯性引导其对包公办案风格崇尚有佳。

依包公当堂审明的事实问题如下：“鲁斋郎强抢民妇，霸占张氏，逼死李氏，诬良为盗，制造冤狱，封门驱子，掠夺财物，害得李四、张圭两家妻离子散，家破人亡，四个孩子流离失所，险些丧命。”[3]法官的使命是裁断，而不是发现。包公扮演着“侦探式”的法官，既负责发现真相、主动调查证据，担当着控方的追诉职能，又作为处于中立、超然地位的裁判官，身兼两职，不免造成了诉讼职能的混乱和集中，极易使得法官产生预断，司法正义无法得到保证。

因为鲁斋郎与皇帝关系要好，再加上祭祀大典临近，如要由皇帝进行死刑复核势必增加了障碍，影响到了案件的从速办理，同时又与包公的“快刀斩乱麻”办案风格不符，所以包公要在祭祀大典之前看见鲁斋郎人头落地，包公左思右想，终于想出个良策，故意篡改案件笔录，为了及时惩处鲁斋郎不择手段，回到京师后，连夜赶写出出访查奏折，在各地“奸绅恶吏栏目”中，又添上“于许、郑二州境内，察得‘鱼文郎’一犯，残害百姓，强抢民妇，逼死人命，罪大恶极，拟斩决”的字样。虽在封建社会判处死刑的案件由皇帝用朱笔审批，但这种裁判复核死刑的方式，莫过于通过秘密的、书面的、间接的对事实裁判进行复审，不会听取判处死刑的被告人的意见，或者直接讯问被告人，如果皇帝提讯被告人，鲁斋郎或许就不会被立即斩决，更不会出现在祭祀前夕皇上下旨传鲁斋郎来京陪祀，却发出鲁斋郎身犯何罪？何人判斩？的疑问，并蒙在鼓里，被包公糊弄。

鲁斋郎事实上确属犯下了十恶不赦的重罪，但包公违法断案，何尝不是十恶不赦呢？要知道，被告人违法犯罪与法官违法判案相比较，罪孽要小得多。

                                                                                                                                                            2012/6/27

                                                                                                                                                    河北 世纪方舟律师事务所