组织卖淫罪中“非法获利”、“犯罪所得”的认定问题，是长期以来困扰司法实践的难题。作为辩方，首先需要厘清非法获利和犯罪所得的概念和区别，其次，要正确区分“非法获利”和“犯罪所得”的认定标准。再次，在共同犯罪中，需要搞清楚追缴非法获利数额时共犯之间是否承担连带责任，罚金数额如何合理分配，以及无法查实犯罪所得或者根本没有犯罪所得如何处理，以实现罪刑相当。

《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条和第十三条分别提出了办理组织卖淫案件中“非法获利”和“犯罪所得”的概念，同一司法解释中采用“非法获利”与“犯罪所得”两个完全不同的表述，所以对于《解释》中的“非法获利”和“犯罪所得” 这两个认定标准应当予以区分。

第二条 组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

（一）卖淫人员累计达十人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币一百万元以上的；

（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

从《解释》看，非法获利人民币一百万元以上的作为情节严重的标准，所以非法获利是判断是否构成情节严重的标准之一，而犯罪所得是判处罚金的标准，如《解释》第13条规定，“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。”

《人民司法（案例）》2020年第2期刊载的包德华、汤淑江等人组织卖淫、协助组织卖淫案中（案号：一审（2019）浙0108刑初54号；二审（2019）浙01刑终423号）的裁判要旨指出：“在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，非法获利是指全部嫖资；犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。”

非法获利一般是指全部嫖资，而犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资。计算非法获利时不应扣除行为人在卖淫活动中所付出的成本，但应当扣除经营合法收入。比如一家涉嫌组织卖淫罪的足疗店，除了卖淫项目外，还有足疗按摩合法项目，在经营期间的营业收入并非全部是从事卖淫活动所获取的非法获利，营业额不等同于非法获利。

《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物、应当予以追缴或者责令退赔。”卖淫人员的卖淫活动属于行政违法活动，其非法获利本质上属于其行政违法所得而非犯罪成本，应由行政机关予以追缴。那么在认定组织者的非法获利时，应当卖淫人员的提成予以扣除，否则是对该部分违法所得的双重追缴，违反了禁止重复评价之原则。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十二条“有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴”等规定作出处理，在刑事判决中不应重复追缴。

组织卖淫类犯罪一般表现为共同犯罪，对于非法获利（违法所得）能够区分，则按照共犯各自的占有、受领数额确定追缴的非法获利（违法所得）数额，不承担连带责任。

最高人民法院《人民法院案例选》2020年第6辑第286-287页“杨传祥、赵某容留卖淫案——共同犯罪中违法所得的认定”指出：“根据违法所得在共犯间的占有、受领情况，又可区分为两种情形：一是违法所得能够区分，则按照共犯各自的占有、受领数额确定追缴的违法所得数额；二是违法所得无法区分，由法官根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用，按照比例确定各自的追缴数额。”

据最高人民法院（2020）最高法执监176号裁定书，浙江省高级人民法院刑二庭向浙江高院执行局答复称：“共同犯罪中，对各被告人追缴财物应限于本人实际取得的违法所得及孳息；判决责令退赔的，主犯原则上应对其参与或者组织、指挥的全部犯罪造成的损失承担退赔责任，从犯一般按其实际取得的违法所得及孳息承担退赔责任。”

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（见附件五）中明确：“追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”

关于罚金刑，应当依法判处犯罪所得二倍以上罚金。在对组织卖淫行为人确定罚金刑时，除依据证据规则准确认定犯罪所得外，还应综合考虑各行为人在共同犯罪中的地位作用、非法收入的分配方式、获利情况等，对罚金在犯罪所得总额二倍以上的总体框架下，进行合理分配，以实现罪刑相当。

《解释》第13条规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的2倍以上。”

《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》规定，构成组织卖淫罪的，根据卖淫人员数量、违法所得数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

无法查实违法所得数额的，或者不存在违法所得的案件，如何确定罚金刑？全国的量刑指导意见并没有给出指导意见。而江苏省的量刑指导意见中规定：犯罪所得无法查实的，根据组织卖淫次数、卖淫人员数量、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。判处五年以上十年以下有期徒刑的，一般并处二万元以上二百万元以下罚金。判处十年以上有期徒刑的，并处罚金一般不得低于三十万元。”

但组织卖淫的组织者没有犯罪所得，也就是“组织者”没有从卖淫款中分成，这种情况下如何适用《解释》中犯罪所得2倍以上决定罚金数额呢？这是一个问题。