昨天在阜城看守所，召开庭前会议，亲历了一场非法证据排除程序。

这个案件是一件某市纪委监委办理的职务犯罪案件，经辩护人会见，了解到调查机关采用威胁和变相肉刑的方法逼取口供，主要是采用了对被告人现实的、严重损害本人及其近亲属合法权益的威胁的方法，导致被告人精神痛苦、恐惧，对其精神强制达到了严重的程度，并违背其意志作出虚假供述。

在5个月的留置期间，对被告人进行久坐、体罚，长时间保持固定体位属于变相肉刑，消磨其意志，在留置的五个月时间，没有洗澡、没有更换任何衣物，最终久坐导致肛门出血，忍辱不得不穿着的带血内裤几个月，这种境况足以让被告人的生理上和心理上饱经摧残和折磨，目的是逼迫被告人承认莫须有的事实。

开庭前，辩方提出了排非申请，按照法律规定，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当召开庭前会议。即便最终没有排除非法证据，法院认为可能非法取证，导致证据的真实性缺乏保障，足以削弱其证明力，也有可能不采纳该证据。

今天的庭前会议上，辩方重申了排非的线索、材料，并出示一条被告人在留置期间穿用的唯一一条带血的内裤。

公诉机关竟以调查机关有法律授权，依法履职，没有证据证明存在非法取证行为，辩方提供的线索没有证据证明等理由抗辩。

在排非程序中，辩方是程序中的原告，控方被置于被告地位，辩方发起主动进攻，法院作为裁判者对控方证据予以排除，对侦查机关、调查机关的违法行为进行程序制裁，这不仅在一定程度抑制侦查机关、调查机关的非法取证，而且有效保障人权和程序正义。

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。非法证据排除的举证责任由公诉机关承担，然而公诉机关却将举证责任强加给辩方，不仅颠倒举证责任，而且还回避举证的义务。

一般控方应对辩方的排非申请，常用的“三板斧”是同步讯问录音录像、情况说明、入所体检表。本案也不例外，只是检方拒不提供讯问录像，不提供的根源归责于监委不提供，因《监察法》没有规定关于移送、调取讯问录音录像的问题，实践中监察机关移送检察机关起诉时，往往都不会主动移送讯问录音录像。

根据证明妨碍规则，拥有证据的一方拒绝提供证据的，推定对方的主张成立，即“隐匿证据者应承担不利于他的推定”，换言之，监委若不提供同步录音录像，只能推定辩护人关于“取证不合法”的主张成立，未提供同步录音录像的犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录，均应当作为非法证据予以排除。

本案检方仅是提供两份不相干的证据：一份是《入所体检表》，这个与辩方排非的线索和方式不具有关联性，体检表读不出来没有威胁、没有体罚变相肉刑。另一份“证据”是一份《情况说明》，大概内容是商请监委，法检分别派员到监委观看了相关讯问录像，没有发现殴打、威胁、欺骗等非法取证行为。

作为证据材料的讯问录像必须当庭出示，如果不出示就意味着不存在，不能作为证据使用，无法证明取证合法性。辩方一再要求调取全部讯问录像，本来排非程序是控辩裁三方的事情，现在却抛弃辩护律师，法检两方秘密观看了，也不清楚观看的过程，有没有比对笔录、与笔录内容存不存在实质性的差异、有没有核对完整性、存不存在剪辑、修改、有没有声音、有没有发现被告人行为异常、是否是当场制作笔录，等等。一千个人眼中就有一千个哈姆雷特，控方观看感受不可能与辩方相同。

在这种情况下观看而出具的说明来充当证据，不就等同于二次传闻吗，不能当庭出示，不允许律师查阅，不接受质证，一定不是证据，如果允许的话，辩方是否也可以出具说明就说通过其他途径秘密观看了留置室房间录像，存在体罚变相肉刑的行为。

在非法程序中，公诉机关提供的取证合法证据达不到确实、充分的标准，法院应当对辩方提出的非法证据，依法排除。