法律随笔
李耀辉| 与陈振谦律师《非主流对“猎艳杀人案”法律适用的评价》一文商榷
同事陈振谦律师曾在律所网站发表一篇题为“非主流对“猎艳杀人案”法律适用的评价”的文章，就2013年发生的一起猎艳杀人案件中被告人系怀孕的妇女而一审未被判处死刑这一事件切入，对“审判的时候怀孕的妇女”反映出来的理论和实践问题，见微知著，进行了独到的“非主流”论述，观点很明确，论证具有一定说服力。
陈文关注的焦点在于法院适用法律的合法性问题，而对“审判时候怀孕的妇女”这一具有理论探讨价值的问题基本保持“主流”观点，即使陈文中相当篇幅在引述这一问题，目的在于论证上的完整性、连贯性以及在写作安排上为接下来的观点服务。
纵观全文，陈文根本观点不否认甚至鼓励、赞同其认为两个不具有“合法性”的司法解释所规定的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”陈文之意在于最高院对“审判的时候怀孕的妇女”所作的扩大解释属于越权解释，不具有合法性，并在文末提到“对某类犯罪不适用死刑，不仅要有明确的法律依据，更要有合法有效的法律依据，这是法治社会的必然要求”的观点。
在这一点上，笔者持反对态度，以下笔者循着陈文论证思路提出不同的意见，作简要论述，以就正于陈律师与读者。
陈文提到的两个司法解释，即最高法院研究室于1991年3月18日给广东高院作出的《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》和最高法院于1998年8月4日对河北高院作出的《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》。
以上两个司法解释是对“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”最具权威的规定，而且在司法审判实践中，成为了一条铁律，全国法院上下一致适用，没有例外。
对此陈文却提出其不具有合法性，应当说质疑其合法性的观点极具颠覆性，同时也具有启发性，笔者不敢苟同，论证如下：
关于审判机关有权对法律、法令有权作出解释的渊源是1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“法律解释决议”），第二条规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这是我国首次确立了最高院拥有司法解释的权利，以此为依据，最高院在审判工作中作出的司法解释合法化了。
《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》和《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》的请示批复均发布于《法律解释决议》之后，已如前述，最高院对于其下级法院的请示予以电话答复或者批复形式作出的司法解释是于法有据的，且没有越权解释，两部请示批复应当是合法有效的。
2000年7月1日《立法法》生效实施，其中第42条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；又根据第43条规定，《立法法》赋予了最高院有提出法律解释的要求，但没有赋予其对法律进行解释权力。因此，在《立法法》生效之后，最高院不在具有对法律本身的解释的权力。
在前后法律适用上，存在众人皆知的“从旧兼从轻”的理论，对于这一问题，笔者认为在《立法法》生效实施之前，最高院所作的对法律本身进行解释的依然具有效力，且其解释的目的和价值是有利于被告人的，在有关机关不对两则请示批复作出废止的情况下，在目前的司法审判中适用之，毫无疑问，自始合法有效。欢迎批评指正。
附：陈振谦：非主流对“猎艳杀人案”法律适用的评价
非主流对“猎艳杀人案”法律适用的评价2013年7月20日，被告人白云江网购一瓶（100片）镇静催眠灯白色药片。然后，二人又将含有安定成分的药片碾碎后放入一盒酸奶中，伺机将小女孩骗到家中迷奸。7月24日15时许，被告人谭蓓蓓外出寻找作案目标，在桦南县文林街遇见途经此处的16周岁少女胡某某。谭蓓蓓谎称肚子痛需要帮助，将被害人胡某某骗至家中。白云江以感谢胡某某帮助其妻子为由，将兑入含有安定成分药物的“酸奶”拿给胡某某喝，将另一盒正常酸奶交给谭蓓蓓喝。胡某某喝下“酸奶”后出现昏迷症状，自行倒在床上。白云江便对胡某某实施奸淫，见胡某某正值生理期，加之其自身原因，致使奸淫行为未能得逞。二被告人因惧怕罪行败露，便产生杀害胡某某之念。白云江用枕头捂住胡某某的口鼻，谭蓓蓓用双手按住胡某某的双腿，致胡某某窒息死亡。二被告人将胡某某的尸体装入行李箱，埋于桦南县郊外。经法医鉴定，死者胡某某符合窒息死亡。7月28日，谭蓓蓓和白云江先后被抓捕归案。谭蓓蓓因怀有身孕被监视居住。8月6日，谭蓓蓓产下一男婴。此案一经披露，即刻引起社会强烈反响，孕妇竞能干出如此连禽兽也不如之事，助人为乐的良好社会风尚受到前所未有的挑战，该起案件造成的社会影响极为恶劣，民愤极大，一时间要求判处二人死刑的舆论之声不绝于耳。单就犯罪情节而言，被告人谭蓓蓓利用其孕妇的特殊身份和善良少女助人为乐的良好品德，实施强奸、故意杀害少女的犯罪行为，犯罪动机极其卑劣、社会影响极坏；采取药物麻醉和捂口鼻致人窒息的方法致一人死亡并埋尸灭迹，情节特别恶劣，后果特别严重；为一已私利，采用药物麻醉的方法，连续实施强奸、抢劫、故意杀人犯罪，主观恶性极深、人身危险性极大。据罪刑相适应原则，被告人谭蓓蓓，依法应属于《刑法》第48条规定的罪行极其严重的犯罪分子，理应判处死刑。然，今年6月16日下午，佳木斯市中级法院对这起备受社会广泛关注的“孕妇猎艳杀人案”，依法作出判处被告人白云江死刑、被告人谭蓓蓓无期徒刑的一审判决。同为主犯，量刑却截然不同。谭蓓蓓被“轻判”，一时间成为舆论争论的焦点。一审法院对于谭蓓蓓如此“网开一面”，遵循的是到底怎样的法律规则？二被告人在死刑适用上的差异，是否真的能够彰显我国法治的进步？笔者认为不尽然。据一审判决显示，被告人谭蓓蓓之所以被判处无期徒刑，是其在实施犯罪和被采取监视居住强制措施时系已怀孕数月的妇女，属于《刑法》第49条第1款规定的“审判的时候怀孕的妇女”。故，对其依法不适用死刑。何谓《刑法》第49条第1款规定的“审判的时候怀孕的妇女”？“审判的时候”当如何界定？则成为正确处理本案的关键所在，也是回应舆论争论的焦点所在。何谓“审判的时候怀孕的妇女”？及如何理解“审判的时候”？佳木斯市中级法院一审判决依据的是最高法院研究室于1991年3月18日给广东高院作出的《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》和最高法院于1998年8月4日对河北高院作出的《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》。据这两个法律文件规定，羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或者审判期间的长短，均应被视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。“审判的时候”，不仅仅包括法院的审判阶段，还包括检察院的审查起诉阶段，亦含盖侦查机关的侦查羁押期间。最高法院的这两个法律文件，是最高法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，针对高级法院的请示所作出的解释，从属性上讲属司法解释。毋容置疑，司法解释具有普适性，这是包括笔者在内的任何一个法律人都再清楚不过的事情。但，司法解释的普适性，亦应依赖于其合法性。如司法解释不合法，显然不能作为其他案件的处理依据，普适性无从谈起。尽管全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条和《人民法院组织法》第33条，均明确规定了人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，有进行解释的权力。但这种权力，其行使的范围仅限于在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题，进行解释，而不包括对法律条文本身的界限的进一步明确。据全国人大常委会《决议》第1条规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规范。而最高法院的上述两个司法解释，均是对何谓《刑法》第49条第1款规定的“审判的时候怀孕的妇女”、尤其是对何谓“审判的时候”所作的进一步明确和界定。很显然，这两个司法解释是对《刑法》第49条第1款条文本身、即“审判的时候”的时间起止节点的界限，给予的进一步的明确。由此不难发现，这两个司法解释，是最高法院行使了理应由全国人大常委会行使的法律解释权的结果，属越权解释。既然是越权解释，其就不具有合法性。不具有合法性，当然就不能作为司法机关审判的依据。佳木斯市中级法院依据该司法解释来确定被告人谭蓓蓓属于《刑法》第49条第1款规定的“审判的时候怀孕的妇女”，并对其依法不适用死刑，显属适用法律不当。尽管佳木斯市中级法院的一审判决，从实体上讲，符合人道主义精神，但却没有合法法律依据为支撑，该判决不仅不能彰显法治的进步，相反倒是错误适用法律、违法办案的典型。尽管笔者亦认为，出于人道主义考虑，限制、减少死刑，尤其是对怀孕的妇女不再适用死刑，是大势所趋。但，对某类犯罪不适用死刑，不仅要有明确的法律依据，更要有合法有效的法律依据，这是法治社会的必然要求。
