这是我在办的一件诈骗二审案，写作本文的目的是为了自己跟自己交流，抑或与同行进行业务交流。为了自觉抵制炒作案件，已经将地名、人名处理了，切忌对号入座。作为辩护律师，力争把个案辩的透彻，促成正义的裁判，方为正途。

案情简介

2019年8月份，被告人与控告人达成口头协议，控告人负责出资，被告人负责收购废钢销往铁厂，具体操作是被告人收购废铁，将运输废铁的车辆信息、过磅单、单价等单据发给控告人，据此控告人将收购废铁的款项转给被告人，被告人收到铁厂货款后，再给控告人回款，包括本金和每吨10元的固定利息。

自2019年8月23日开始，直至12月7日被告人都能依约给控告人回款并支付提成款。公诉机关指控，12月10日、12月11日被告人制作34车假单据给控告人，控告人给被告人转款，经审计，指控诈骗金额是2576909元。

被告人在12月10、11日、22日、29日、31日有陆续回款。控告人民事起诉被告人要求返还欠款2576909元，民事法庭审理时发现被告人涉嫌合同诈骗罪，移送公安机关侦查。

1.原审法院既是“举报者”，又是审判者

本案来源是某县法院审理的控告人与被告人的合同纠纷一案，法院认为被告人涉嫌合同诈骗犯罪，决定移送公安机关刑事侦查，后经侦查、审查起诉流水作业，刑事案件又回到某法院审理。

这么来看，法院既是举报者，又是审判者，相当于自己充当自己案件的法官。有人可能会说，这种情况很常见，例如拒不履行判决、裁定罪，也有法律依据，法院在审理中 发现有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。这是法官的法定义务。

但不得不承认，这样做法有违程序正义的要求，造成某县法院不具有基本的中立性，有可能影响刑事案件的公正处理，试想，法院自己移送给公安机关侦查的案子，公安机关按照法院的建议立案了，最后指望法院自己在审判中作出与移送犯罪线索函和公安机关处理意见相悖的判决，法院岂敢自扇耳光？在当下司法环境下是违背人性的苛求。因此某县法院应当集体回避，即变更管辖。

2.法官既审理民事，又参与刑事案件讨论与决定，应当回避

审理民事案件的法官，既是该民事案件的承办法官，也是他决定以涉嫌合同诈骗移送公安机关处理，同事他又是该院审委会委员，刑事案件经过本院审委会讨论，其参与案件讨论和决定，属于严重程序违法，应当回避而为回避的，起码二审应当发回重审。

3.名为合作，实为借贷

虽然控告人与被告人达成口头投资合作协议，但实际双方为借贷法律关系。因为合作是本着共同投资、共担风险、共同受益的基本原则，而借贷确实投入资金，获得固定的利息等固定受益，二者有着本质的区别。

本案中，根据双方口头约定，控告人仅需提供资金并按照收购废钢按每吨10元的提成收取固定利润，其并不承担亏损风险，这种合作模式违反了合作行为应共负盈亏、共担风险的基本原则，属于名为合作，实为借贷，故应认定双方之间的法律关系为民间借贷法律关系。

4.被告人竟多支付控告人75万余元？

公诉机关称从2019年12月8日开始被告人无法还款。在法庭上控告人多次认可截止到2019年12月7日被告人都能回款。

通过审计报告看，控告方自12月8日至12月31日共计向被告方账户打款3227231元，而被告方给控告方回款共计3981968元，这样计算下来不仅被告方不欠控告方，竟还多向控告方支付了754737元。

5.公诉人自称没有考虑钱款去向，竟声称不是我们的证明目的

本案作为负有举证证明被告人有罪责任的检察机关，始终没有证据证明钱款的去向。在诈骗案件中，钱款去向无论如何都是无法回避的问题。

公诉人对这个问题的态度让人惊掉大牙。庭审中，审判长问公诉人，“现有证据能否证实诈骗款去哪了？”公诉人答：“我们没考虑这个问题，不是我们的证明目的。”

第三次庭审后，法院让公诉机关补充涉案款项去处的证据，即被告人得到二百多万元是如何使用或挥霍的，以及各被告人非法占有目的的证据。遗憾的是，公诉机关根本没有理会，没有补充这方面的证据，《审计报告》也没有说明钱款去向。

公诉机关根本没有完成举证责任，不能认定被告人非法占有，一般情况下，法官很难以别人的过错来豁免自身的过错，所以本能地帮助掩饰这个错误。

法院认为“被害人丧失了对涉案财产的占有，被告人获得对涉案财产的控制，故可认定三被告人非法占有的故意。”

对此我持反对意见，法院以被害人丧失对财物占有，被告人获得控制就认定具有非法占有目的显然是不成立的，这是一种客观归罪的表现。认定主观上是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观一致的原则，刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。

二审法官表示也很费解，说二百多万也不是小数，总该有它的去向吧。要么被告人根本就不欠控告人200多万，反而多返还了控告人75万；要么欠也没有欠那么多，我结合审计报告，发现按照公诉机关和法院的计算诈骗金额的逻辑和方法，计算出被告人欠控告人最多是665977元，而非2576909元。

5.假单子不等同于诈骗

本案对被告人最为不利的事实就是制作假单子，这很容易成为法院判有罪的抓手，即通过虚构事实进而占有他人财物，只要被害人丧失了对涉案财产的占有，就得出了被告人诈骗的结论。

我认为，被告人虽有写假单子的意思和行为，但不是基于非法占有的目的，指控12月10、11日写假单子，但12月10、11日、22日、29日、31日都有回款如何解释？而且12月10日、11日这两天转给控告人200余万元，如果12月10日、11日要诈骗控告人，为何这两天还要回款200多万呢？这完全说明被告人是有继续履行行为和意愿，做假单子充其量是民事欺诈行为，而与刑事诈骗无涉。

6.诡异的微信聊天记录

本案认定被告人指使同案陈某伪造单据的事实，有一个非常重要的证据就是两人微信聊天记录。然而，两人的微信聊天记录又存在一处很诡异、至今无法解释的问题。在案发前，被告人在沈阳涉嫌醉驾，在看守所拘留了7天，拘留期限是从12月11日至18日，那么被告人在拘留期间肯定是无法使用手机的。

诡异的事情就发生在这个拘留期间，12月12日被告人的手机微信有忙线未接听，12月15日被告人微信给陈某发语音，15日还有被告人的回复，被告人矢口否认与陈某微信联系过，手机在陈某手上，原审公诉人当庭讯问陈某怎么回事，陈某对此均无法解释。

我之前办理的一件运输毒品案也曾遇到过类似的诡异事件。在案有一个诡异的转账记录，被告人在2018年12月12日已被抓获，手机被扣押，然而在12月13日、12月14日有两笔微信转账，且对方账号是检察院指向的卖家，我对此质证后，审判长让检察员答辩，其称也注意到这个问题，庭下询问过“专家”，说是微信有定时转账功能，然而被告人并不知道什么定时转账，经查定时转账功能也是24小时，那么12月14日这笔转账谁操作的，这个问题得不到合理解释，案件发回重审了。