姚某涉嫌开设赌场罪辩护词

时间:2022-06-14 作者:李耀辉刑事辩护网 浏览:226 打印


尊敬的合议庭各位法官:

辽宁正然律师事务所和河北世纪方舟律师事务所分别接受被告人姚某近亲属的委托,指派我们担任姚某的一审辩护人,为其出庭辩护。庭前辩护人对姚某进行了会见,以及详细地阅卷、检索大量的案例,又通过今天的庭审,对全案事实有了更加清晰准确的了解。

辩护人对起诉书指控的罪名不持异议,主要对赌资金额、获利金额持有异议,主要对量刑部分辩护,姚某在共同犯罪中起帮助作用,系从犯,应从轻或者减轻处罚,此外其还具有诸多从轻的量刑情节,建议对姚某适用缓刑,现发表以下辩护意见,敬请关注、采纳。

一、起诉书指控的为赌博网站收取资金24310635.9元不客观,不能作为赌资金额,也不能作为定案量刑的依据

(一)起诉书指控“中诚支付平台”为赌博网站收取资金24310635.9元有异议,在案银行流水并未进行审计,且计算方式有误,其中有大量转账系重复计算,应当予以扣除

   1.在案的银行流水并未进行审计,无法确定最终赌资的流水数额

起诉书中指控“中诚支付平台”为赌博网站收取资金24310635.9元,姚某获利97242.54元。纵观在案所有证据,能够计算出“中诚支付平台”收取赌资数额依据的是平台所绑定银行卡的流水数额,公诉机关通过将所有银行卡流水数额累加计算收取的资金,并没有通过专业审计进行统计,但通过银行流水可见,其中并非所有入账均为赌资,有些是姚某控制的银行卡间的相互转账,有些是银行转账流水中无转入人和转入卡号(例如杨某1574卡,卷6112-115页),无法确定转入流水的用途。因此单纯通过将转入金额累加的方式计算赌资数额并不准确。这也是《起诉书》没有将24310635.9元认定赌资金额的原因之一,而仅是认定是收取资金24310635.9元。

在案卷四第165-168页侦查机关针对使用银行卡转入流水进行了统计,共有17人,总计40张银行卡有转入金额记录,总额为23740445.69元,现在无新证据的情况下却增加收取资金的数额,这也体现出了对于银行流水统计的主观性及随意性。因此现有证据无法确定最终赌资的流水数额。

2.涉案银行卡中存在大量相互转账的情形,按照侦查机关直接统计转入流水总额的计算方式,会出现重复计算的问题,应当将这部分互相转账的金额剔除

通过侦查机关统计表可见,其对于银行流水的计算方式为,将每张使用的银行卡中转入金额进行统计,所有银行卡的转入金额计算完毕后进行累加算出总额,其并不区分流水中具体的转入人,但通过银行流水可见,有大量银行卡中的转入金额是姚某所掌控的其他银行卡进行的相互转账,该笔转入款已经计算过一次,但转入其他银行卡后又被计算一次,因此造成了大量金额重复计算的情况。

其中以冯某农行6228482139181087671卡为例(卷五第168-198页),该银行流水第168页,2021625日,转入人有杨某(银行卡尾号5610)转入15460.01元、侯某(银行卡尾号9474)转入4640.01元、侯某(银行卡尾号6882)转入7262.01元,杨某、侯某的银行卡均为姚某代为收取赌资的银行卡,也即杨某(尾号5610)银行卡中将近几日部分赌资合计后又转入了冯某(尾号7671)银行卡中,同理侯某银行卡也是这种情况,在分别累计一定量代为收取的赌资后,又转入冯某(尾号7671)卡中,如按照侦查机关不加以区分转入人而直接累加转入金额,就出现了重复计算的问题。因为杨某转入到冯某卡中的金额,在杨某的银行卡统计转入金额时已经计算了一次,而该笔金额又被转入至冯某银行卡,统计冯某银行卡转入金额时又计算了一次,该笔代为收取的赌资即共计算了两次。类似此种情况在很多银行卡中均有出现,因此侦查机关在计算姚某代为收取赌资的统计金额中计算有误,应加以区分转入人是赌客还是姚某使用的其他银行卡,该笔转入金额是否已经进行了计算。综上,辩护人认为对于重复计算的赌资数额应予以扣除,姚某根据赌资流水进行提成获利的数额也应比起诉书中指控的金额少。

(二)玩家充值金额不代表实际投注金额,故在案银行流水不能作为赌资计算

赌资数额是玩家实际用于赌博的资金或赢取的资金。《赌博案件意见》规定赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。“普京娱乐场”APP不排除玩家提现或者反复投注的情况,普京娱乐场的玩家充值后,再兑换金币,然后使用金币投注,所以,玩家实际充值金额不代表其实际投注的金额,故不能将充值金额等同于赌资。比如,根据报案人孙国锋称,其充值8000元,实际用于赌博的是3000元,后提现5000元,此时就不能将充值的8000元都算作是赌资。

(三)银行流水还包含非普京娱乐场的资金

起诉书指控姚某为“普京娱乐场”提供资金结算服务,经法庭调查,姚某还曾为“威尼斯人”提供资金支付结算服务,而公安机关统计出的24310635.9元还包含了非“普京娱乐场”的资金,也应当将其予以扣除。

(四)本案认定赌资金额不适用推定规则

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下称“赌博案件意见”)第三条第四款规定,对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。为了解决赌资认定困难的问题,立法运用推定的方法进行认定。

本案在认定赌资金额方面不适用推定规则,主要理由如下:

1.中诚支付平台绑定的银行卡存有异议。侦查机关对1740张银行账户内资金进行统计。而姚某称只使用了于某提供的17张银行卡。

2.涉案银行账户内的资金存在相互转账和未实际用于投注的资金。

根据推定规则,推定的事实允许辩方提出反驳,如果辩方举证证明基础事实不正确,或者推定依据不合理,那么可以推翻推定的事实。因此,本案不适用《赌博案件意见》第三条第四款规定。

二、起诉书指控姚某的非法获利金额错误

根据在案证据证实,姚某和于雷、柳某商议,按照银行卡交易流水的千分之五提成比例支付费用,另有千分之一给于雷,再结合于雷第四次供述,侦查人员告知于雷根据计算得出,于雷和柳某总获利86054.03元,然而姚某的提成比例是千分之四,却认定97242.54元,要比于雷和柳某提成比例千分之五的多。

其次,公诉机关认定姚某的获利金额是根据涉案银行卡总流水的千分之四计算得出的,然而如前所述,本案赌资金额的认定存在严重问题,若以该银行流水金额作为计算姚某获利的依据,就会造成与客观事实严重不符,也会影响对姚某的量刑。

三、本案无确实、充分证据证明被提供服务方存在涉嫌开设赌场犯罪的事实

本案指控姚某成立开设赌场罪的重要依据是明知是赌博网站,而为赌博网站提供资金支付结算服务。因此,上游赌博网站犯罪事实必须成立、被查明,否则在上游犯罪未查明的情况下,不应单独对提供资金支付结算帮助行为定性开设赌场罪。

在案证据只能证实姚某为网络犯罪提供资金支付结算,姚某听说过是赌博网站,到底是不是给赌博网站提供帮助,在案证据不足。因为开设赌博网站或者应用程序的人员没有到案,与姚某在Telegram群里对接的Jess也没有到案,在案没有其他证据印证。

另外,根据姚某供述,是技术将中诚支付平台与赌博网站对接,到底中诚支付平台是否对接的普京娱乐场,在案证据不足。按照普金娱乐场充值金额,与中诚支付平台绑定的银行卡内流水金额不符,因此不排除上游对接的非赌博网站。

关于主观方面,各被告人明知是赌博网站,这是认定开设赌场罪共犯的前提。然而,经法庭调查,秦某、于某、柳某都是听姚某说的,姚某听Jess说的,且各被告人没有与上游开设赌场人员共谋,他们都没有下载并亲自登录普京娱乐场APP,自以为是赌博网站,主观认知可能存在错误认识,在案并没有充分证据证实普京娱乐场APP是一款赌博应用程序。

四、本案应当区分主从犯,姚某只起帮助辅助作用,属于从犯,应从轻、减轻处罚

第一,姚某没有直接实施《赌博案件意见》第一条规定的开设赌场构成要件的行为不是开设赌场罪的正犯,只是明知是赌博网站而提供资金支付结算服务的帮助行为。之所以认定提供资金支付结算服务属于开设赌场罪的共同犯罪,主要是因为共犯明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为,该帮助行为与正犯结果具有因果性,故认定是对正犯的帮助,系帮助犯。

第二,根据《起诉书》指控,姚某为赌博网站提供资金结算服务。姚某成立开设赌场罪的共同犯罪的主要依据是《赌博案件意见》第二条规定,即明知是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪。而该规定仅是为赌博网站提供资金支付结算服务明确规定为开设赌场罪的共同犯罪,而不是单独的开设赌场犯罪行为。故为赌博网站提供资金支付结算服务依附于开设赌场行为,仅起到辅助作用,而且并不是不可替代的。

第三,姚某与开设赌博网站人员素不相识,在其提供帮助结算服务前,普京娱乐场APP早已存在并运营。根据姚某讯问笔录记载,其是在自己玩彩票时发现充值有很多种方式,后自己租用“中诚支付”平台,通过“telegram”聊天软件与普京赌博网站的“jess”取得联系,成为帮助普京赌博网站结算方之一。由此可见,在姚某帮助普京娱乐APP提供结算服务之前,普京娱乐APP早已建立并运营,姚某与赌博网站的建立人、联系人均不认识,更无共同创建赌博网站的合意。姚某在该赌博网站仅负责代收充值,不负责宣传、代理、投注等任何事项。

第四,姚某租赁的“中诚支付平台”与“普京娱乐场”APP是相互独立的两个平台,根据姚某的供述,其和赌博网站没有关系,我只是帮赌博网站代收资金,然后转账给他们。不能登录赌博网站后台。姚某所进行的代收资金也是受开设赌场人员指使。

就本案涉及的开设赌场运营环节为:建立赌博网站(提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、软件开发、技术支持)——投放广告招揽他人参与赌博——发展会员——技术支持将中诚支付平台对接赌博网站——玩家充值——代收赌博资金——转付给赌博网站提供的银行账户内,等等。其中姚某的提供资金支付结算帮助仅是开设赌场的一个中间环节,而且是普京娱乐场五种充值方式的其中一种,应当认定其为从犯。

第五,《赌博案件意见》明确规定了赌博网站,提供资金支付结算服务或者帮助的,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上属于开设赌场罪的共同犯罪。所以提供资金支付结算服务是对开设赌博网站的一种帮助行为。

根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,构成赌博犯罪共犯。由此可知,提供支付结算是一种帮助行为。另,《<办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见>的理解与适用》中也提到了,明知他人实施开设赌场犯罪,为其提供资金、信用卡资金结算、技术支持、广告投入、公民个人信息等直接帮助行为……由此可知提供资金结算定性为帮助行为。

<办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见>的理解与适用》中明确指出赌博网站的代理和洗码是从犯,举重以明轻,提供资金支付结算者也应为从犯。

综上,在共同开设赌场犯罪活动中,姚国起辅助或次要作用,系从犯,根据《刑法》第27条的规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

(二)从指导案例看,为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中属于从犯地位

根据刑事审判参考第804号指导案例,其裁判要旨:为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中属于从犯地位。本案与该指导案例相似,应当同案同判。

根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第十条规定,辩护人提交指导性案例作为辩护理由的,人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由。

(三)从司法判例来看,姚某的行为应认定为从犯

通过对中国裁判文书网以开设赌场罪为关键词搜索的近一年间的案例发现,在法院认定提供资金支付结算型的开设赌场罪主从犯方面主要有以下两类:

第一类,被告人为赌博网站提供资金支付结算服务,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中,被告人起次要作用,均系从犯,依法均应当从轻或减轻处罚。例如,(2021)浙0281刑初814号;(2021)浙0381刑初273号;(2021)鲁0302刑初60号;(2021)浙0521刑初55号;(2021)苏1291刑初22号;(2021)浙0122刑初39号;(2020)豫1121刑初204号;(2021)赣1022刑初38号;(2021)浙04刑终22号;(2021)豫1381刑初87号,等等。

第二类,认定为赌博网站担任代理并接受投注,同时参与赌博网站利润分成的被告人认定主犯,对明知是赌博网站仍为其提供资金支付结算服务,并收取服务费的被告人认定从犯,例如(2020)川1702刑初325号。

五、姚某具有法定的坦白情节,依法应从轻处罚

姚某到案后自始至终如实供述自己涉嫌的犯罪事实,同时也能够供述其他同案的犯罪事实,愿意接受处罚,姚某的行为符合《刑法》第六十七条第三款法定坦白情节规定,即犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

六、姚某认罪悔罪态度良好,在审查起诉阶段,自愿认罪认罚,并签写了《认罪认罚具结书》,应依法从宽处罚

通过查阅姚某的全部供述,并结合今天的庭审表现,辩护人认为,姚某到案后,就如实向公安机关供述自己罪行,且供述非常稳定。姚某没有蓄意隐瞒其犯罪事实而避重就轻、推卸罪责,向司法机关作虚假供述。姚某认罪态度好,经过侦查阶段、审查起诉阶段以及今天法庭审理阶段,足以使其充分认识到自己行为过错,知道自己的行为的危害后果,已有明显的悔改之心,并自愿认罪认罚,签写了《认罪认罚具结书》,恳请合议庭在量刑时予以考虑,给予从轻处罚。

七、本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行前刑法第三百零三条规定定罪量刑

根据起诉书指控的事实可知,本案的犯罪行为发生在2021228日以前,202131日以后正在处理,依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于适用<刑法修正案十一>有关问题的通知》第二条第一款规定:“2021228日以前发生的行为,202131日以后尚未处理或者正在处理的,依照《中华人民共和国刑法》第十二条和相关司法解释办理”,故本案适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行前第三百零三条的相关规定。因此,本案对姚某等人涉嫌开设赌场罪量刑时应在三年以下或者三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内进行量刑。

八、姚某平时一贯表现良好,没有犯罪前科,主观恶性较小,符合缓刑条件,建议对其适用缓刑

    姚某认罪认罚,没有再犯的危险,没有犯罪前科,建议对其适用缓刑。根据最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定,对于所犯罪行不重,主观恶性不深,人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理,对于其中具备条件的,应当适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正,加强教育、感化、帮教、挽救工作。

综上所述,辩护人认为被告人姚某的行为虽然触犯了法律,理应受到惩罚,根据罪责刑相适应原则,姚某在开设赌场过程中仅起帮助作用,系从犯,而且认罪态度好,有悔罪表现,社会危害性相对较小,并无从重、加重情节。恳请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则,对辩护人的意见予以考虑,对姚某从轻或者减轻处罚,给姚某一个改过自新的机会。并根据《刑法》第72条的规定建议对姚某适用缓刑。

以上辩护意见,请合议庭予以高度关注并采纳。

 

 

辩护人:辽宁正然律师事务所

王新玉

河北世纪方舟律师事务所

李耀辉 

 

202112月 23

附:

1.最高人民法院刑事审判参考性案例 ——萧俊伟开设赌场案(《刑事审判参考》指导案例第804号)

2.涉案银行卡中互相转账不应算作赌资金额表