陆某英涉嫌诈骗、侵犯公民个人信息罪

辩护词

正文

辩护人对公诉机关指控犯诈骗罪的定性不持异议，但对其认定的涉案金额部分认为事实不清和证据不足。作为陆某英的辩护人，深知辩护人法定职责是根据事实、证据和法律，向法庭提出被告人无罪和罪轻的事实和法律理由，以便法庭兼听则明，作出符合事实和法律的判决。现结合今天的庭审情况，从事实和法律两个方面，发表以下辩护意见，供合议庭参考，并与公诉人商榷。

 一、起诉书指控的陆某英等人骗取多人钱财共计561067元事实不清、证据不足

（一）本案被告人实施电信诈骗犯罪实际骗取财物的数额难以查证

第一，本案确因被害人人数众多，无法收集全部被害人陈述，以及被害人汇款凭证单据，因此无法与被告人口供、银行账户交易记录形成印证，难以确认精准的犯罪金额。

第二，本案也无法通过已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定诈骗资金数额。

首先，本案不符合上述综合认定诈骗资金数额的条件，在案的已收集的被害人陈述与公诉机关认定的银行交易流水是涉案诈骗资金结论之间无法形成印证。公安机关补充侦查提到，在扣押的陆某英的笔记本中，找到2018年4月26日诈骗孔某的记录，但是陆某英所述，其从何某处购买公民个人信息时，何某向其提供了其已诈骗成功的公民信息，陆某英将其抄写在笔记本中，但未诈骗成功，所以无法排除孔某系何某诈骗。

其次，结合被害人陈述和银行交易记录综合认定，就是将在案已收集的被害人陈述与银行交易记录进行印证，然而公诉机关认定的2018年4、5、6月是没有被害人陈述的。

再次，在案的被害人陈述存在诸多问题，比如收集证据的合法性方面，被害人陈述的来源不明，大多数被害人陈述通过司法协助收集的，但没有证据来源证明，确认收集证据合法性。虽然办理电信网络诈骗司法解释规定，却因被害人人数众多，无法逐一收集被害人陈述，可以结合相关证据认定诈骗金额，但是对已收集的被害人陈述也应当进行审查关联性和真实性，对无关的无法确认与本案被告人有关的不能采信。例如，1.没有汇款、没有骗着钱，没有损失的，且无法确认是陆某英等人打电话，如张某胜；2.时间是两三年前，没有留存汇款单据，无法确认陆某英等人诈骗，如吴细平；3.陈述说汇钱被骗，但没有附汇款凭证，无法证实汇款，钱财损失，如赵某来，等等。

第三，起诉书指控被告人自2018年4月份以来实施诈骗，但陆某英、陆某敏均称是2018年10月份开始拨打电话诈骗他人，因起诉书指控被告人作案时间与被告人供述时间不一致，通过银行账户交易记录推算犯罪金额，难以查证。

（二）公安机关出具的《关于陆某英等人实施电信诈骗犯罪涉案金额的情况说明》不客观

1.扣押作案手机2018年4月17日陆某敏电话录音。首先，电话录音提取程序没有相关说明和专门的电子物证勘验报告，无法证明是4月17日的电话录音；其次，陆某敏手机内的2018年4月17日诈骗电话录音，是陆某敏到何某诈骗的地方试着打电话录的，无法证实陆某敏等人从4月17日已经开始诈骗；再次，该通话录音无法证实陆某英参与的时间。

2.陆某敏微信聊天记录无法证实陆某敏从2018年4月16日开始，也与陆某英没有关系，更无法确认陆某英从4月16日开始。

3.陆某敏手机相册内的银行卡照片不等于是拍照所存，还有可能是“另存为”，拍照不等于持有了银行卡。

4．根据陆某英供述，银行卡是购买得来，若要证明何时持有，前提是证明何时购买，然而本案没有任何证据证实陆某英何时购买的银行卡。

5.该情况说明通过推定的方法计算出本案诈骗金额798212元，根据侦查机关的推算方法，存在重复计算问题，经过公诉机关审查起诉，注意到这个严重问题，所以按照取款金额认定，这就验证了该情况说明的涉案金额计算方法是错误的。

6.按照公诉机关的认定方法，即将取款金额作为诈骗金额，这就要证明陆某英等人何时取款，因为陆某英购买的银行卡买前就已有交易经录，所以截取何时购买、何时取款就很关键，然而本案ATM机的监控录像均是2018年10月份之后的，不能证明2018年10月份之前的取款情况。

7.公诉机关的计算方法相对公安机关来说，相对客观，但是也存在以下无法排除的可能性，影响了单纯按照银行交易记录统计犯罪金额准确性。例如：

第一，银行交易记录存在合法收入（以杨某中国农业银行尾号：1477卡为例），2019年2月21日收款1450元，2月22日收款2780元，2月23日收款1300元，2月24日收款1820元，2月25日收款5000元，这几笔进账均系张志成一人支付，而且在摘要/附言中明确备注了是货款，经过与犯罪嫌疑人陆某敏了解，她曾多次进行电话销售推销图书和纪念品，所得收入也都转至银行卡中，因此这几笔合法进项明显不能计算为犯罪数额。

郝某忠的笔录中也可以显示，他支付960元买了两件商品，而且也收到了相应的货物。

第二，来源不清（以梁某胜中国农业银行尾号：1875卡为例），2019年2月25日收款一笔2000元、一笔3000元，2月26日收款1000元，这三笔款项并不是他人现存或者转存的，而是财付通支付科技有限公司（微信）提现或者转账的，这种收入无法鉴别来源的合法性，依据存疑原则无法鉴别的款项理应不能认定为诈骗所得进行犯罪数额统计。

（三）本案的犯罪金额不适用推定规则认定

根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

第一，基础事实没有查证属实。基础事实必须是被证据证实或者司法认知的事实。基础事实的证明应当达到证据确实、充分的证明标准。

如果要依赖经查证属实的银行账户交易记录推算犯罪金额，那么基础事实应当是被告人持涉案银行卡时间和取款时间。

关于这一基础事实，侦查机关通过对陆某敏手机2018年4月16日相册的银行卡照片推定是2018年4月16日就持有了。然而，手机相册照片来源不明，没有合法的取证程序足以证实照片的合法来源，主要是时间；其次，拍摄照片或者保存照片不代表持有使用，甚至提供给被害人汇钱；再次，既然起诉书认定的金额是取款金额，那么本案没有证据证明被告人对持有的银行卡在2018年4月16日进行取款，不排除他人取款的可能，该基础事实并无充分的证据查证属实，推定的条件是不成立的。

第二，违反禁止二次推定原则。推定必须是直接推定，不能在推定的基础上再作推定，否则无法保证准确认定案件事实。本案在无法查证全部被害人及报案金额的事实基础上，又对被告人持涉案银行卡时间和取款时间推定，对实施诈骗的起算时间推定，后又再行对犯罪金额进行推定，违背了二次推定原则，这样下来，进行了多次推定，结论必然不真实，不符合客观情况。

总之，本案基础事实无法查证属实，不具备适用推定方法认定犯罪金额的条件，故起诉书指控的骗取多人钱财561067元的事实错误。

二、本案诈骗数额难以查证，可认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚

根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；

2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第一，拨打记录未超过5000条。

在案的公民个人信息总条数超过8900条（共计192页），包含公民身份证号、手机号、住址的证据中拨打记录未超过5000条。被告人在购买的公民个人信息中拨打电话排除以下地区、单位的人员：比如北京地区的，石家庄地区的，保定地区的，其它河北省大部分地区的，还有机关，公司企业，学校，居委会，快递，物资局，税务，及无确切地址，等等。

另外，查扣的作案手机中有电子版公民个人信息15199条，然而这些公民个人信息并无证据证明已拨打过。

第二，应以诈骗罪未遂定罪处罚。

《刑法》第二十三条 第二款，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三、公安机关扣押的陆某英的冀A……轿车不能作为犯罪工具予以没收，应予以返还

《刑法》第64条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。供犯罪所用的财物是直接用以实施犯罪之物，且财物与犯罪之间具有直接、密切的联系。然而，本案扣押的陆某英的轿车仅是用于陆某英去银行取款使用，陆某英有时骑电动车去，有时由陆某敏开车带她而去，该车辆并非直接用于犯罪，没有在诈骗被害人发挥作用，也具有替代性，且该车辆是在案件发生之前购买的，并非用赃款购买，因此不应当没收。

四、鉴于陆某英自愿认罪，且在辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》，应当对陆某英从宽处罚

1. 陆某英无前科犯罪记录，系初犯、偶犯，应酌情予以从轻处罚。

2.被告人认罪悔罪，并在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，应对陆某英从宽处罚。

3.若贵院采纳辩护人诈骗罪未遂犯意见，应对陆某英，从轻或者减轻处罚。

4.被告人认罪，积极退赔，陆某英早已离异，育有一女，13岁，正值青春期、叛逆期、成长关键期，在家中无人照料，患有严重抑郁症（详见博野县医院《诊断证明》及证明），有自杀倾向，现已被迫退学，若以被告人承担可能高达10年以上的刑事责任为代价予以判决，将会给作为社会组成细胞的家庭带来巨大的灾难，这种破坏是任何人都无法弥补的。恳请合议庭本着人性化审判的理念，打破以往审判思路，努力实现个案公正，保证法律效果和社会效果一致。

综上诉述，辩护人独立行使辩护权发表以上辩护意见，恳请合议庭综合考虑陆某英的各种从轻、减轻法定情节，尤其犯罪金额认定方面，对陆某英公正判决。感谢法庭。

以上辩护意见请合议庭予以充分关注。