李耀辉| 藏某某挪用特定款物案办案手记

作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

2015年，唐县迷城乡下庄村村干部马某、藏某某挪用养猪扶贫款71800元，用于修建下庄村两座桥、路边墙、防洪渠等工程。

被告人藏某某对将生猪养殖扶贫款71800元用于修建防洪渠和小桥的事实不持异议,但是其提出将养猪款支付修桥工程款是村委会集体研究决定的，由村委会《下庄村建桥实施方案经过》和关于向迷城乡党委、乡政府申请修理桥梁的《申请》可知，村委会考虑到夏季雨季洪水来袭，冬季溪水结冰极大影响村民车辆、行人通行，修建村内桥梁是在迫在眉睫的村内集体事务，且是经过请示迷城乡政府同意的，直到2015年底资金仍没有着落，在这种背景之下，在经过扶贫办领导同意后，动用养猪扶贫款修建了桥梁。

虽违反财经纪律，但错不至上刑。虽然挪用了扶贫款，但自己分文未得。结果上没有造成国家、集体利益的损失，没有出现严重的危害后果，更没有任何证据证实有危害结果的发生，反而是有利于民的，于是，我决定为村主任藏某某作无罪辩护。

一审刚刚出判，藏某某通过电话联系我，现在回忆藏某某当时所述的案情和案件程序，依然觉得不可思议。原一审法院也没有根据起诉书指控的罪名判，而是经过长时间的补充证据，三次开庭审理，最终令人意外地定了诈骗罪，相当于法院另起炉灶，认定了另一个与起诉书指控不同的事实，这也说明法院认为挪用特定款物罪是不成立的，反正就是要定一个罪。

我自二审介入本案，通过阅卷后发现，一审法院判的诈骗罪更加荒唐，二审法官阅卷后也认为案子有问题，提前告知我，她的个人意见是发回重审，如愿以偿，二审裁定以部分事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。发回重审开庭前，公诉人也认为诈骗罪太牵强，依然公诉挪用特定款物罪，没有补充任何新证据，法院居然笔锋一转判决挪用特定款物罪。

本案检察院指控挪用特定款物罪，一审法院经过三次开庭审理却判被告人诈骗罪，被告人不服判决后上诉，二审法院经过审理认为部分事实不清，裁定发回重审。发回重审后，检察院坚持挪用特定款物罪名，我与出庭公诉人庭下沟通时其也不认为构成诈骗罪。

根据“诉判同一”原则，审判机关审判的事实应当与检察院指控的事实保持一致，不得脱离起诉指控的事实而另审事实，法院变更罪名也应具有一定限度。在发回重审辩护中，我为了避免原一审重蹈覆辙，决定对检察院起诉的罪名和原一审法院认定的罪名一起辩护。

    法院变更起诉罪名应有限度，根据诉判同一原则，法院对于具有包容关系的罪名之间可以自行切换，但新罪名的犯罪构成事实与起诉罪名不一致，新罪名也不是起诉罪名的必要步骤，法院不应变更起诉罪名。法院主动变更起诉罪名基本上相当于隐形的控诉者，新罪名产生于庭后的评议阶段，而控辩双方都未参与，失去了围绕新罪名展开法庭调查和辩护的机会，成为了法院自我指控、自我裁判的运动比赛，显然是违背程序正义的非正义之举。

本案还有一神奇之处，被告人不认罪居然被判处了缓刑。原一审判决故意制造上诉人“认罪认罚”的假象，为一审判决定罪量刑提供正当裁判理由。

根据最高院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但不排除一审法院认定被告人构成自首是为了反映被告人存在悔罪或者认罪的假象，并且被告人在领取一审判决书时，一审法院让上诉人交5000元费用才可以得到判决书，其目的在于制造主动缴纳罚金的假象。

这里有一段小插曲：一审开庭时被告人表示不认罪，原一审主审法官对被告人说不认罪不能判缓刑，被告人仍表示不认罪，法官急赤白脸站起来指着被告人再次声明不认罪的后果，被告人毫不动摇坚决不认罪，最终结果判了判处有期徒刑6个月，缓刑6个月的刑罚，另还赠送一个自首。上诉发回重审后，庭审主审法官两次告知不认罪不能判缓刑，被告人神态自若地表示不认罪，结果依然判了缓刑。

本案我自二审阶段介入辩护，发回重审后仍担任藏某某辩护人，下文系选取二审发回重审辩护词，请批评指正。

藏某某被控挪用特定款物罪发回重审

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人藏某某的委托，指派我担任藏某某被控挪用特定款物罪的发回重审案的辩护人，并出庭为藏某某进行辩护。在本案开庭之前，辩护人进行了详细的阅卷，以及对相关罪名进行了研究，对本案事实有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下无罪辩护意见：

一、起诉书指控藏某某涉嫌挪用特定款物罪定性错误

   （一）本案不符合挪用特定款物罪的犯罪主体，被告人并不经手扶贫款，作出养殖户交回村委会的款项是村委会集体决定

根据刑法规定，挪用特定款物罪的主体只能是经手、掌管国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的直接责任人员。只有经手以上财物的人员才具有有挪作他用的职务和职权上的便利。下庄村村委会将71800元扶贫款用作了村里修筑桥梁和道路的工程，这体现的是村集体的整体意志，而不是某个人的个人意志，挪用用途是为了本村集体成员的公共利益。在案辩护人提供的新的证据证实，村委会将扶贫款用作修筑桥梁道路是在扶贫局知情的情况下做的，并不属于擅自挪用，扶贫部门的知情与同意阻却了犯罪。

   （二）被告人的行为不符合挪用特定款物罪的主观故意

    从挪用特定款物罪的刑法规定来看，本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物故意挪用，会直接造成相关人身伤亡、财产损失、牲畜伤亡、救灾抢险工作不能及时进行而引发的其他直接物质损失等危害后果，而积极追求这个结果或者放任该结果的发生，满足以上条件才符合该罪的主观故意规定。从本案被告人和村委会其他人员的行为表现来看，将养猪扶贫款部分用作修桥、防洪渠等是为了村民集体利益，本案的养猪扶贫款挪用不会造成以上后果的发生，因此被告人不具有挪用特定款物罪的主观故意要件。

   （三）本案未达到情节严重和致使国家和人民群众利益遭受重大损害客观结果要件

根据刑法第273条规定，违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。“情节严重”与“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”两个要件必须同时具备，缺一不可，否则都不能认定构成本罪。

结合本案的事实，下庄村将扶贫款中的71800元用作修筑村内桥梁、路边墙、防洪渠等，虽然存在将扶贫款挪作他用的事实，但用途和目的都是为了下庄村老百姓的集体切身利益，根据下庄村村委会出具的《下庄村建桥实施方案经过》和关于向迷城乡党委、乡政府申请修理桥梁的《申请》可知，村委会考虑到夏季雨季洪水来袭，冬季溪水结冰极大影响村民车辆、行人通行，修建村内桥梁是在迫在眉睫的村内集体事务，且是经过请示迷城乡政府同意的，但是到2015年底资金仍没有着落，所以在这种原因之下，在经过扶贫办领导同意后，动用养猪扶贫款修建了桥梁，从款项使用性质上也属于救灾救济的行为，性质没有改变；从情理上分析其也不符合危害国家和人民群众利益，相反，不仅国家和人民群众利益毫发未损，就下庄村的百姓而言方便了出行，保障了安全，是有利无一害的。

截至目前，被告人或者村委会的行为决定没有造成国家、集体利益的损失，没有出现严重的危害后果，更没有任何证据证实有危害结果的发生，因此不具有刑法所要求的社会危害性，以及该罪名所应具备的“情节严重”与“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”两个要件。

综上，根据罪刑法定原则，起诉书指控被告人涉嫌挪用特定款物罪不成立。

二、原一审判决违背“诉判同一”和审判中立原则，剥夺律师辩护权，侵犯被告人诉讼权利

   （一）起诉书指控一套事实，一审判决认定另一套事实，起诉书指控挪用特定款物罪，一审判决变更罪名诈骗罪，违反了“诉判同一”原则

本案起诉书指控事实与原一审审理事实和判决书认定的事实不一致，并且起诉书指控挪用特定款物罪，原一审法院认定诈骗罪，这都违背了“诉判同一”的原则。

根据起诉书指控，“2015年迷城乡下庄村村干部马某、藏某某挪用养猪扶贫款71800元，用于修建下庄村两座桥路边墙、防洪渠等工程。”

原一审判决认定，“被告人马某、藏某某以非法占有为目的，借村里有扶贫款生猪养殖项目之机，虚报扶贫猪养殖数量，套取扶贫款20万元，除按项目要求和村委会决定实际补贴给养殖户外，尚剩余105800元，村委会将其中71800元支付了村里修筑桥梁和道路的工程款，余款34000元被告人藏某某、马某主持下，为提供虚假养殖信息的村民等人进行了私分，事实清楚、证据确实充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。

对比发现起诉书指控一套事实，而原一审判决认定另一套事实，显然违背了”诉判同一“的原则，”诉判同一“的原则要求审判机关审判的事实应当与检察院指控的事实保持一致，不得脱离起诉指控的事实而另审事实，而本案原一审法院属于滥用审判权，有违审判中立原则，法院充当了公诉人，不利于被告人权利保障，也不利于程序和实体公正。

（二）剥夺被告人与辩护人的辩护权，侵犯被告人的法定诉讼权利

虽然刑诉法司法解释规定了起诉罪名与法院认定罪名不一致应当做出有罪判决，这为法院直接变更罪名提供了法律基础，但此法律如此设置违背了程序正义的各项要求，也对本案中被告人的辩护权的侵害，不同的罪名下的犯罪行为表现不同，不同罪名下犯罪构成要件不同，变更罪名相当于变相剥夺了被告人的辩护权，被告人没有对诈骗罪进行辩护，这会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的，严重影响公正审判，辩护权是被告人的法定诉讼权利，一审法院侵犯了被告人的法定诉讼权利，属于程序重大违法，依据刑诉法第二百二十七条第三项规定，剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

三、被告人不构成诈骗罪

符合享受国家扶贫项目补贴的条件，但申报的材料中部分内容不实，获得国家扶贫项目补贴的，不构成诈骗罪。 

（一）被告人不具有非法占有扶贫款的故意，不符合其所涉嫌诈骗罪的主观要件

1.被告人没有非法占有扶贫款的事实

第一，下庄村村委会将按生猪养殖项目要求和村委会决定实际补贴给养殖户外，剩余款项均悉数交给村委会作为收入计入村委会账目，被告人藏某某和马某从未私自截留资金私自占有。

第二，关于修筑村内桥梁道路的71800元款项，是村委会集体决定，为了村民利益，不存在个人非法占有的事实，且在案的冀唐[估]字第2016-118号《估价报告书》证实估价对象所有权人系唐县迷城乡下庄村村委会，估价结果是72031元，与实际发生修筑桥梁道路的费用吻合，物真价实，由此可以证实不存在从工程款中截留资金非法占有的事实。

第三，在本案中，村委会集体研究决定将项目下发的补贴资金分给村民（邸双亮多报的57头猪，给其每头100元费用；剩余146头猪，给每人50元费用）的事实主要目的是为了达到凑够项目养殖400头猪的要求，虚报数量是手段，在形式上仍然按照项目要求严格做的，每头猪50元的回报，相比较500元的补贴款而言，50元实在微不足道，给提供信息的村民50元的回报仅是一种手段，村委会目的依然是为了完成项目要求，并不是为了私分将补贴款私分下去。如果是为诈骗扶贫款私分给村民，为什么只抽取50元，而不是500元，而且自己本人不从诈骗行为中谋取好处，这从常理是解释不过去的。因此一审判决认定的私分34000元的性质并不属于诈骗罪非法占有的性质和事实。

第四，被告人藏某某分文未得，不符合诈骗罪的将被害人财物非法据为己有的特征。

2.被告人不具有非法占有扶贫款的目的

第一，从村委会的意志来看，村委会为村民争取到生猪养殖扶贫项目，就项目落地而多次召开两委会（详见会议记录），其中不存在某个村干部提出过非法占有扶贫款的事实。村委会按照项目要求养400头猪落实部署，首次计划每户养一头猪，村民自愿报名，但没有凑够项目要求的400头，后又计划每户养3头猪，后被告人专门请示扶贫局是否可以代养，经扶贫局同意后，村委会召开两委会研究代养政策，但是养猪数量仍然达不到要求。从这个过程可以看出，村委会不存在诈骗的动机，存在达到项目要求的目标，如果当时村民报名符合项目要求的400头猪数量，就不会出现了虚报数量，也不会发生后来挪用扶贫款修路的事实，村委会的整体目的和决心是想将项目完成验收，如果存在诈骗的犯罪目的，没有必要三番五次召开两委会和广播。

第二，从村干部的目的来看，根据马某供述，听说扶贫局有一个养殖生猪项目，我俩（马某与藏某某）想为村里百姓办点好事，就开始找县里要这个项目。一审庭审中，藏某某与马某两人也说是为百姓\村里做好事。在具体落实项目政策时村支书和村主任起码组织召开三次两委会，研究讨论项目的具体落实，由此得知，村干部的初衷是为百姓谋福祉做好事，主观目的并不是通过诈骗行为获得扶贫款或者将扶贫款私分给村民；

第三，关于生猪养殖项目，根据自愿原则，在村内大喇叭广播报名，整个过程都是公开、透明的，对资金的使用公示，接受群众监督，村委会召开会议都有会议纪要，并且将从扶贫款中抽取的好处也完整如实地记录下来，如果被告人等村委会干部意图骗取国家扶贫款进行私分，那么将犯罪行为记录下来，不符合犯罪隐蔽性特征，也不符合常理；

第四，在唐县纪委调查之时，收取费用的村民都将钱悉数返回村委会，村委会积极将34000元打到村财镇管账户上，由此可以推定被告人不具有非法占有的目的；

第五，虽然村委会虚报扶贫猪养殖数量，但并无非法占有扶贫款的目的，因为项目在村里公示没有进行下去，这么做主要目的是为了拿下项目顺利通过验收，按照项目要求拨付的补贴款要打入养殖户账户内，如果村委会或者村干部具有让村民私分扶贫款的主观目的，就没有必要事前约定要让村民每头猪交回村委会450元钱，由此得知村委会在避免村民全部占有扶贫款，进行了专门约定，避免扶贫款损失，这不但不是将扶贫款非法占为己有，或者私分给村民，而是对村民无根据占有扶贫款持否定态度。

第六，村委会将剩余扶贫款悉数作为收入计入村委会账目，而不存在转移资金，隐匿财产，逃避返还资金，使用71800元修筑村内桥梁道路是用于公共事业，而非个人非法据为己有。

   （二）本案一审判决认定的全部行为是村委会单位行为，而非个人行为，不符合诈骗罪犯罪主体

根据刑法诈骗罪的规定，单位不构成诈骗罪的犯罪主体。本案关于生猪养殖项目的实施与运行决策，不论是虚报数量还是将扶贫款按每头猪50元\100元给付“养殖户”都是集体决议的，都不是个人的行为，而是单位行为，是单位的意思表示，体现的是单位的意志，谋求的是单位利益和村民集体利益。

    决策性是区分单位犯罪和个人犯罪的主观特征。任何犯罪都有其主观意志，这种意志来源于何处，是我国《刑法》法人犯罪独立成章的基础。单位犯罪作为一种组织体，其意志来自于自然人，单位的意志即单位决策机关的意志，但不是个人意志的简单相加，而是组成单位的自然人意志的综合，具有集合性。单位犯罪意志是在个人意志基础上形成和发展起来的，这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性。单位意志不同于自然人犯罪的个人意志，其区别在于，单位犯罪的主观意志的形成具有具体程序性，是单位的决策性机构经过一定的程序作出的。同时，单位犯罪意志具有为单位谋利性。

整个项目的决策均是单位集体决定的，不是个人的意志体现，而是经过召开两委会村干部集体讨论决定的。因此本案的行为不是个人行为，不符合诈骗罪的主体要件，不应由藏某某和马某个人承担诈骗罪的责任。

   （三）新的证据证实扶贫部门没有因为虚假事实受骗而拨付扶贫资金，被告人不存在欺上瞒下，其行为不具备诈骗罪的构成要件

诈骗行为的核心要件是把一个虚构的事实呈现给被害人，使得被害人无法了解事实真相，被害人基于错误的意思表示而处分财产。本案不存在欺上瞒下，没有对验收人员隐瞒事实真相，并不存在扶贫部门基于下庄村虚报养殖数量的错误的意思表示而处分财产这一情况。

一个扶贫养殖项目的验收需要三级验收，验收合格后才拨付扶贫资金。根据《唐县扶贫项目验收实施办法》项目验收流程规定，项目实施完毕村委会等自行验收——自验后向所在乡镇提出初验申请，乡镇组织本单位扶贫、财政等工作人员进行验收——乡镇对初验合格的申请县扶贫办验收，县扶贫办组织验收。根据被告人藏某某的供述：听说了验收了两次，当时我没在家，只知道扶贫办来了四个人，知道最后验收通过了。马某供述：一共验收两次，第一次我在场，第二次我没有在场，县扶贫办是逐户验收，每走一户，都记录拍照了。在本案二审阶段，有被告人及证人出具了《证明》证实了在扶贫办验收前，下庄村村委会干部告诉扶贫部门领导准备将部分扶贫款用作修桥，且扶贫部门领导查看了村内两座小桥，后来验收通过扶贫部门拨付了扶贫款。由此得知，项目验收环节都会将养殖的猪毫无掩饰地展现在各级验收人面前，下庄村与乡县两级扶贫办不存在利益输送，不可能隐瞒事实真相的，县扶贫办是对虚构的养殖猪数量是知情的，而且也知道下庄村将部分扶贫款用于修筑桥梁道路等，如果扶贫部门对此不知情，下庄村的生猪养殖扶贫项目是不会通过验收的，因此本案不存在诈骗罪的法律空间。

如果认定诈骗，被告人等人的行为欺骗了扶贫部门。本案诈骗定性与其他诈骗案件与众不同之处在于，在拨付扶贫款之前有项目验收环节，即便下庄村虚报了养殖生猪数量，但验收是蒙蔽不了扶贫局的人员的，被告人没有欺上瞒下，如果相关验收人员基于各种考虑不去清点数量，那就不存在扶贫办被骗，而是相关人员的失职。

综上，被告人不具有非法占有扶贫款的主观故意，且本案不符合诈骗罪的主体要件和客观行为要件，因此被告人不构成诈骗罪。

    综上所述，本案被告人的行为不具有严重社会危害性，不符合犯罪行为的本质特征，不能落入按图索骥机械性地套用刑法构成要件。被告人既不构成挪用特定款物罪，也不构成诈骗罪，在当前依法治国的形势之下，如何理解立法精神，严防冤假错案，严格准确适用法律是对每一个司法工作者的重大考验，最后恳请合议庭能够正确认定本案事实，大胆准确适用法律，坚持疑罪从无，宣告藏某某无罪，以防冤假错案。

以上辩护意见，请合议庭予以高度关注并采纳。