作者：李耀辉律师

笔者曾经办了一件职务侵占罪、挪用资金罪案，法院在宣告职务侵占罪、挪用资金罪不成立的同时，充当起“公诉人”，违背诉判同一原则，认定被告人成立高利转贷罪，因被告人未实际获利，最终结果认定高利转贷罪犯罪未遂，完成了“实报实销”，判了缓刑。

笔者始终认为，在被告人未获取任何利息的情况下，达不到高利转贷罪的刑事追诉立案标准（高利转贷，违法所得数额在十万元以上的），不构成犯罪。

这个案件三次发回重审，最后一次发回重审法院以被告人成立骗取贷款罪判了免于刑事处罚。这也就意味着法院采纳了律师意见，也认为不构成高利转贷罪，验证了律师的观点是正确的。

    之所以法院错判高利转贷罪，其问题根源是混淆了犯罪既遂条件与犯罪成立的条件。实际上，在我国刑法理论中，犯罪既遂与犯罪成立之间的关系未得以理顺的现象是极为常见。

    没有无犯罪构成要件的犯罪，行为符合犯罪构成要件意味着犯罪的成立，即犯罪构成要件也就是犯罪成立条件。犯罪既遂是犯罪成立的具体形态之一，是在犯罪已经成立的前提下表明犯罪已经完成的一种状态。如果犯罪还未成立，也就无所谓犯罪既遂了。

    以高利转贷罪为例，高利转贷罪是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。

由此可以得出高利转贷罪是结果犯，只有行为满足所有犯罪构成要件才可以成立本罪，即只有违法所得数额较大，才可以构成犯罪。相反，在被告人未获取任何利息的情况下，不构成犯罪。

 这里“违法所得数额较大”是犯罪成立的条件，而非犯罪既遂的条件。犯罪既遂是犯罪成立的具体形态之一，是在犯罪已经成立的前提下表明犯罪已经完成的一种结局状态，犯罪既遂隶属于犯罪成立。无论犯罪既遂，还是犯罪未遂都是以犯罪成立为前提的，在犯罪不成立的情况下，犯罪既遂也就不存在了，也就不会出现未遂形态。总而言之，在犯罪成立的基础上才有判断犯罪形态的余地。

再举一例，生产销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。犯罪构成中的销售金额达5万元以上应当是犯罪的成立条件，行为人销售金额未达5万元就不构成犯罪。