作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

先介绍一个笔者亲办的真实案例。2017年2月份开始，某地公安局刑警队侦办刘某等人涉嫌组织领导传销活动一案，鲁某在依法辅助办案过程中结识了刘某。2017年3月71日刘某要求鲁某对其及涉案的姐妹从轻判处，先后供送给鲁某120万现金。为了使案件结果达到刘某要求，案件进入审查起诉阶段后，鲁某送给检察院公诉科长孙某10万元，请求对案件协调、帮助、照顾。

监察机关认定鲁某上述行为成立受贿罪，而检察机关指控鲁某的行为构成受贿、行贿两项罪名，之所以另行成立行贿罪，主要理由是孙某涉嫌受贿罪，必然有人行贿，所以鲁某的行为单独成立行贿罪。纵观全案，笔者认为鲁某行为更符合斡旋受贿的特征，主要理由是，鲁某利用自己的职务是无法为请托人谋取不正当利益的，而必须斡旋第三人利用职务，比如检察院、法院的人员，离开了第三人的职务行为，为请托人谋取不正当利益根本无法实现。

关于鲁某的行为定性，检察机关与辩护人存在极大的争议和分歧，鲁某的行为到底属于普通受贿还是斡旋受贿，还是行贿罪与受贿罪两项罪名。

斡旋受贿是理论上的称谓，或曰间接受贿，它并不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种特殊表现形式。刑法第388条对这种受贿进行了规定，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为情托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

    笔者认为，普通受贿与斡旋受贿最关键的区别就是“利用职务上的便利”还是“职权或者地位形成的便利条件”。

那么，何为利用本人职权或者地位形成的便利条件？按照最高院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

    上述所称的“工作联系”可以进一步划分为纵向的工作联系和横向的工作联系。最高院熊选国、苗有水曾在职务型经济犯罪疑难问题对话录中提到：

所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。

所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。

最高院原副院长熊选国专门提到公、检、法三机关之间，属于有公务关系的不同部门、单位之间有相互工作联系。鲁某作为公安辅警，自己无法为请托人谋取不正当利益，只能通过斡旋检察院或者法院的人员为请托人谋取利益，而自己承诺为他人谋取利益，不会侵犯到其职务行为的不可收买性。

    鲁某作为某地公安局刑警队的一名辅警，从辅警的法定职责上看，鲁某并不具有职务上的便利，无法利用其本人职责范围内的职权为行贿人谋取利益。

    关于辅警的工作职责，从各地出台的关于辅警的工作职责的规定来看，内容不尽相同，但大体上包括五个方面：一是协助公安机关组织安全防范；二是协助公安机关调解治安纠纷；三是协助公安机关开展社情民意调查；四是协助公安机关参与突发事件的处理；五是协助完成公安机关布置的其他工作任务。从实际情况看，辅警的工作已渗透到社会的方方面面，辅警从事的岗位既包括保安、联防、治安(户籍、人口、交通、消防)等对执法执勤类岗位，也包括在公安机关从事财务、炊事、保洁、话务、微机操作等工勤类岗位 。 

根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定，警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。明确了经济侦查不得使用警务辅助人员。辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行的职责也不包括行贿人请托事项，不是辅警鲁某职权范围内的事务。

鲁某的行为是利用了本人作为辅警长期在公安机关工作产生的影响和一定的工作联系（有工作联系的不同单位的国家工作人员之间），因此，其应当符合斡旋受贿的特征。

 再者，我们可以根据原最高检副检察长朱孝清总结的斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的四个特点，进一步分析。

 职务的非制约性。行贿人的请托事项不在鲁某职务可及的范围之内，即既不在鲁某自己可以直接办理的权限范围，也不在鲁某可以纵向指挥、命令，横向左右要挟第三人利用职务之便办理的权限范围，所以鲁某为了实现为请托人谋取不正当利益，必须求助于检察院或者法院的相关办案人员。

 职务行为的依赖性。行为人利用自己的职务无法为行贿人谋取不正当利益，而必须依赖第三人的职务行为，才能实现权与钱的交易。在鲁某的案件中，这个特点比较明显。

 第三人意志自由的不完全性。由于行为人与第三人不存在职务上的制约关系，第三人如果不按行为人的要求为职务行为，一般不会带来不利的结果，第三人在是否按照行为人要求为行贿人谋取不正当利益的问题上，意志整体是比较自由的。鲁某找到检察院公诉科长，公诉科长可以视案件具体情况选择帮助协调，也可以拒绝协调，意志是自由的。

权力的可交换性。即行为人与第三人可利用职务互为对方谋取利益。这是斡旋受贿中行为人和第三人都有一定职务所致，但鲁某是公安辅警，这个特征在本案不明显。

总之，本案鲁某的行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于《刑法》第388条利用本人职权或者地位形成的便利条件的相关解释规定，因此是斡旋受贿，但在罪刑法定原则下，依然以受贿罪论处。

 上例中，假如孙某并不知道鲁某收受请托人120万，鲁某也没有送给孙某10万元，而仅是向孙某打招呼要求帮忙照顾，孙某是否构成受贿罪？答案应该不构成。

 上例案件还涉及到一个重要问题——辅警是否属于国家工作人员？普通受贿和斡旋受贿都要求犯罪主体是国家工作人员。这也是影响案件定性的重要一点。

 首先需要搞清楚辅警的身份和工作职责。从全国各地对辅警的招收、录用的方式和要求及辅警的工资关系来看, 辅警是由公安机关以合同制聘用的，由地方财政全额供养的，不占公安专项编制，不具有人民警察身份，不具有执法主体资格，不行使刑事、行政执法权，在警察的带领下履行一定职责，协助公安机关维护社会治安工作的人员。

根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定，警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。明确了经济侦查不得使用警务辅助人员。

 其次，辅警的刑法意义上的身份，即是否属于国家工作人员。根据刑法的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。可以肯定的是，从目前辅警的录用手续及人事关系来看，辅警不是公务员，不属于国家机关工作人员。

关于辅警是否属于准国家工作人员,实践中也存在争议。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

    由上述规定可知，判断辅警是否属于准国家公人员的关键在于对“从事公务”的理解。辅警受聘于国家机关,协助警察以国家或 集体的名义处理涉及公众权益的事务, 应当认定其所从事的是公务。

依然根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 

    公安辅警不具备执法主体资格，在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，应该属于协助警察以国家的名义处理涉及公共权益的事务的执法的人员，但是根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》明确了经济侦查不得使用警务辅助人员，那么在辅警发生的与其公务活动无关的情况下，其就作为普通主体，笔者倾向于这种情况不构成贿赂犯罪，例如鲁某在为经济犯罪案件中的嫌疑人斡旋谋取不正当利益时，不应以国家工作人员论，这种情况下，对于其送给公诉科长的10万元，可成立共同受贿，另外的110万不成立犯罪。