作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

    提及刑事第二审程序，最大的问题就是大量案件不开庭审理，而是否开庭，完全取决于二审法官的自由裁量权，而且二审法官对是否开庭审理的自由裁量权还很大。

1996年刑诉法规定二审开庭审理为原则，不开庭为例外，结果实践中大部分案件到了二审依然不开庭，造成程序正义无从追求，实体正义难以保障，好在2012年迎来了刑诉法修改，扩大了二审开庭审理范围，立法上保障了程序正义和实体正义，笔者对这条法律的修改大加赞赏，接着又被现实当头一棒，刑诉法234条被束之高阁，变成了一种可望而不可及的乌托邦。

在二审不开庭审理的情况下，二审法院不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证、辩论，无法听取控辩双方的观点，很难全面把握案件事实，作出公正的评价和裁判，这样就沦为一种带有行政化色彩的复议审批程序。

实践中，很多律师面对二审法院不开庭表示很无奈，普遍做法就是提交或者邮寄书面的辩护意见，有的律师会约见法官面对面沟通，或者电话沟通，毕竟不是正式开庭审理，沟通效果有限。也有律师会申请二审开庭，提交一些新的证据，或者调取证据的申请，以便促使二审开庭审理，但最终还是法官决定是否开庭。

笔者代理的二审上诉案件中，遇到法官在还未进行调查讯问前直接表示不开庭的，也遇到过将卷宗移送检察院阅卷，是否开庭看检察院的态度，还有起初表示不再开庭，后阅卷、提审、听取律师意见后又改变主意准备开庭的，还遇到过二审法官决定要开庭，后又取消庭审直接发回重审的，等等。

我国实行两审终审的审级制度，刑事第二程序，是指一审法院的上级法院，对不服一审判决或者裁定而提起的上诉或者抗诉案件，依法进行审理时所适用的诉讼程序。设置二审程序，既可以查明事实真相，保证司法公正，又可以监督一审法院正确地刑事审判权，纠正一审错误判决，保障当事人合法权益。

以上二审功能的实现取决于二审的审判程序的方式，是否能够最大程度地确保审理活动符合公平正义和程序正义的要求。刑事诉讼制度发展至今，只有控、辩、审三方参与的法庭程序，才能够最大限度发现真相，正确适用法律，促使法官作出最为公正的判决。诚如樊崇义教授所言，刑事程序的真正价值在于，它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德的主体地位。

然而，目前我国二审程序的司法现状是，大量的上诉案件不开庭审理，只有抗诉案件，死刑案件，引起社会强烈关注的案件，可能改判的案件等才开庭审理，其他案件都是二审法官或者合议庭通过书面审理方式作出裁判的，陈瑞华教授将不开庭审理的方式称作为“调查讯问式审理”，即二审法官受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动，具体就是法官通过阅卷、提审上诉人，听取辩护律师意见，或者进行庭外调查的审理活动。经过如此审查，二审法官认为事实清楚、证据确实充分，就可以直接作出判决，要么维持原判，要么发回重审，也有直接改判的。

陈瑞华教授对二审程序悉心研究后认为，我国刑事二审程序存在一种案卷笔录中心主义的裁判方式，具体而言，这种程序普遍存在一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行实质调查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式。之所以存在二审程序“两步式构造”，主要是因为刑诉法关于二审开庭立法不明确，自相矛盾以及二审法官拥有较大的自由裁量权造成的。

面对二审程序的“两步式构造”，律师如何有效辩护呢？

第一，首先应当争取二审开庭。

   （1）撰写《上诉状》要求二审法院开庭审理。根据刑诉法234条规定，被告人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。（2）提交《二审开庭申请书》，将二审开庭的必要性理由写清楚，促动二审开庭；（3）提交新的证据，申请证人出庭，申请调取新证据，申请重新鉴定、补充鉴定，等，促动二审开庭；（4）被告人配合，在法官提审时要求开庭；（5）就案件存在其他人违法犯罪行为，而一审遗漏掉了进行控告。

第二，积极与二审法官充分沟通。

    毋庸置疑，二审开庭审理相较于私下与法官面对面沟通，更容易使得二审合议庭对案件事实有全面认识，检察员出庭，控辩交锋更容易发现问题。但是不论哪种审理方式，目的都是要说服法官采纳辩护律师的意见，作出公正的裁判。私下与二审法官沟通也存在一种好处，在法庭上法官不会发表自己对案件的看法，但私下沟通时，律师与法官是一种双向沟通，绝大多数法官会有意或者无意表达对案件事实、证据以及定性等问题的认识和看法，有谚语称，一个好律师要懂法律，一个伟大的律师要懂法官，懂得法官如何看待这个案件，更有助于律师辩护，抓住要害，找到突破口，回去总结，完善自己的意见。

第三，对案件事实和证据提出强烈异议。

面对二审不开庭审理的情况，发回重审就算是案件有转机，也有直接改判的，但相对于“为改判而举行的开庭审理”的裁判方式，二审开庭改判的可能性更大。根据刑诉法234条规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。所以二审中，需要对案件的事实与证据提出异议，但也不能仅仅简单提出异议，还要有充分的理由，甚至需要新证据加以支持，在这个基础上进行充分论证，只有这样法官才有可能作出“可能影响定罪量刑”的判断，即便不开庭，改判的可能性也很大。

目前笔者在办的一件二审案件，在二审期间，被告人的家属投诉医院出具假证明，该地的卫生监督所受理投诉后，专门进行了调查，查阅了医院信息系统、询问医生本人，得出了调查结论，将该调查结论作为新证据提交，并围绕新证据出具法律意见，可以初步得出医院出具假证明，一审判决认定的事实错误，错误采纳了假证，已经引起法官重视，检察院正在调查。

第四，二审开庭准备工作。

1.庭前与法官、检察官沟通。既可以选择口头沟通，也可以将辩护意见呈现给法官和出庭检察员。有的法院要求先看到律师的书面意见再合仪决定是否开庭，在二审没有决定开庭前，是否提交书面意见还请慎重，很多情况下，法官让律师赶紧提交书面意见，其实暗含着法官认为事实清楚，没有必要再开庭审理，案件结果可能也不会好。

2.二审期间，律师应当及时阅卷，对于一审辩护律师继续代理二审的，可以只查阅法院正卷。辩护律师应当在开庭前及早确定二审辩护思路及辩护方案。二审辩护有两个特点，一是，审理程序相较于一审程序略简，绝大多数法官也会要求对于一审已经调查过的不再详细发问、出示证据；二是一审辩护更侧重与“破”，而二审应当反守为攻，还要学会“立”。

3.二审辩护需要在一审辩护工作基础上，进一步做好包括但不限于以下庭前准备工作：

    （1）庭前需要制定发问提纲（包括发问上诉人、其他同案上诉人、被害人、证人、鉴定人等），结合辩护意见、质证意见不断完善、修正，做到每个问题层次分明、简明扼要，直击要害。庭前对上诉人进行辅导，对发问进行模拟演练。

（2）制作书面质证意见或者质证提纲。不论案件难易、卷宗繁简，为了有效质证，律师都应当制作书面的质证意见。

   （3）制作举证提纲，根据已方拟在法庭上出示的证据进行整理，能够反映出证据名称、证据来源、证明内容、证明目的等内容。

   （4）制定辩护提纲或者撰写辩护意见。对于一审接续二审的辩护律师而言，研析一审判决书，重新审视自己的辩护词，查漏补缺；对于二审新介入的律师，可以阅卷时将上诉状和一审辩护律师的辩护词复制，结合一审庭审笔录，将一审观点、二审观点以及判决书进行对比分析，寻找出问题所在以及出路。