作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所合伙人

【案情简介】

    在2015年、2016年的汛期禁采期，被告人郭某某、齐某某、韩某某、郭某风等人召开股东会决议在汛期继续采砂，并由被告人杨永军负责销售和保障运砂车辆通行，被告人韩小某负责砂场现场生产。期间齐某某于2016年3月退出公司。2015年8月20日、9月2日华航公司在2015年因非法采矿被X县税务局两次行政处罚。经审计，华航公司在2015年汛期禁采期内非法开采的矿产品价值为人民币200余万元，在2016年汛期禁采期非法开采的矿产品价值人民币55万余元。

【证据构成】

1.被告人供述与辩解

2.证人证言

3.公司营业执照、税务登记证

4.采砂许可证

5.扣押决定书、扣押清单、搜查笔录

6.投资合作协议、股份比例明细

7.采砂现场勘察检查笔录

8.鉴定意见告知书、司法鉴定专项审计报告书

9.X县行政处罚案卷材料

10.到案经过、户籍证明、现实表现

【争议焦点】

1.禁采期河道采砂是否一定构成非法采矿罪？

2.单位行为还是个人行为？

3.涉案矿产品价值如何确定？

【律师意见】

一、韩某某不构成非法采矿罪

   （一）起诉书指控的华航砂场在禁采期采砂发生在2015年、2016年7月至8月15日，不具有刑事违法性，不构成非法采矿罪

1.起诉书指控的华航砂场在禁采期采砂分别发生在2015年7月1日至8月15日、2016年7月1日至8月15日，在这期间并没有法律明文规定禁采期河道采砂构成非法采矿罪，2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年12月1日废止）未对禁采期在河道采砂构成非法采矿罪进行规定，也就是说禁采期在河道采砂并不构成犯罪。直到2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》才对河道采砂进行了专门规定（详见该解释第四条）。因此，根据罪刑法定原则，华航砂场在2016年12月1日司法解释实施前的行为不具有刑事违法性，不成立非法采矿罪。

2.接下来就涉及到司法解释的溯及力问题。两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。结合本案，2015年、2016年时已有，2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，依照该司法解释汛期在河道采砂并未规定构成犯罪，根据罪刑法定原则，根据从旧兼从轻原则，华航砂场在2015、2016年禁采期采砂不应当以犯罪处理。

然而，公诉人当庭依据《河北省河道采砂管理办法》、2003年《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》河道砂石属于矿产资源，认为2016年的司法解释属于注意性规定，认为河道无证采砂构成非法采矿罪，是有法律依据的，这种法条理解属于类推解释，这是严令禁止的，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一，最高院副院长江必新在两会部长通道进一步强调了坚持罪刑法定原则，因此根据罪刑法定原则，华航砂场汛期采砂行为违规不违法。

   （二）被告单位华航砂场取得了河道采砂许可证，禁采期在河道管理范围内采砂不构成非法采矿罪

2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。

由此得知，与本案有关联的，若在河道管理范围内采砂，成立非法采矿罪，需要同时满足以下条件：第一，未取得河道采砂许可证；第二，禁采期内采矿或者二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。但是华航砂场并不满足以上构成非法采矿罪的条件，因为华航砂场自2014年12月31日就依法取得了《河北省河道采砂许可证》，起诉书指控的禁采期采砂行为均在许可证有效期限内, 许可证未曾被注销、吊销、撤销。

华航沙场有采矿许可证，许可证副本的非有效期限内，不能视为 “未取得采矿许可证”，根据司法解释第二条规定，未取得采矿许可证的五种情形是（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。由此得知，超越许可证规定的有效期开采不符合未取得采矿许可证的情形。

按照公诉机关指控，超越许可证规定的有效期开采视为未取得采矿许可证，就会导致司法解释规定自相矛盾，在河道管理范围内采砂，在禁采期开采的，依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的，以非法采矿罪定罪处罚。按照公诉机关指控逻辑，在禁采期开采的，以非法采矿罪定罪处罚，不用特意规定依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的，如此规定岂不多此一举。

因此，本案被告单位华航砂场在2015年、2016年禁采期采砂行为不构成非法采矿罪。

（三）本案是单位行为，而非个人行为

1.X县华航贸易有限公司是合法成立的经济实体。本案X县华航贸易有限公司设立、变更的工商登记资料手续完备，符合法律规定的公司设立条件，是依法设立的经济实体，是适格的民事法律主体，公司的经营范围符合国家规定，并依法取得了《河北省河道采砂许可证》。

2.起诉书指控的禁采期采砂行为实施主体是X县华航贸易有限公司，是单位行为。

    3.起诉书指控的禁采期采砂行为是X县华航贸易有限公司的单位整体意志。起诉书指控被告人郭某某、齐某某、韩某某、郭某风等人召开股东会议决议在汛期采砂，这就说明公诉机关也认可汛期采砂行为是公司召开股东会集体决议的。单位犯罪作为一种组织体，其意志来自于自然人，单位的意志即单位决策机关的意志，这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性，单位犯罪意志具有为单位谋利性，不是个人意志的简单相加，回归到本案中，本案所有行为决策，都不是个人的行为，定性为个人犯罪缺乏法律依据。

4.X县税务局对行唐华航砂场进行两次行政处罚的主体均是单位（行唐华航砂场）。

   （四）涉案矿产品价值无法确定

根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。由此得知，认定矿产品的价值依次有三种方法：销赃数额——根据矿产品价格和数量认定——依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认。

第一，在汛期来临之前，华航砂场提前将屯沙点囤满沙子，在汛期是同时售出，所以河道采砂点和屯沙点的混同的。根据庭审调查，齐某某供述砂场屯沙点有五个，囤满后达10万至20万立方砂子，韩某某也供述称囤满后达10万立方砂子，而审计报告仅依据公安机关委托提供的杨海忠的询问笔录所述的2015年4万立方左右，2016年大概3万立方左右，在屯沙量存在巨大差距的情况下，首先该事实无法查明，其次，根据疑点利益归于被告人原则，应当就高不就低认定，总之销赃数额无法准确得出汛期采砂的矿产价值；

第二，根据矿产品价格和数量认定。本案华航砂场在汛期出售沙子价格比平时要略高，但是在汛期河道采砂的数量无法确定，因此按照矿产品价格和数量认定也不具有可操作性；

第三，矿产品价值难以确定的情况下，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。但是本案办案单位没有委托价格认证机构作出涉案矿产品价值认定。

因此，本案无法确定矿产品价值，所以也才有了起诉书指控的2015年禁采期非法开采200余万元，在2016年禁采期非法开采55万余元。其次，在无法查清和确定矿产品价值时，应当作出有利于被告人的认定，不宜作出情节特别严重的认定。