文|李耀辉律师

本案缘起河北昊凯公司内部利益及股权争夺矛盾纠纷，纯属控告人与被告人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，然而控告人借用刑事手段解决纠纷十分不明智，血的经验告诉我们，借用刑事手段解决股东权益纠纷，贻害无穷。公司股东之间的利益纠纷完全可以通过民事诉讼解决，在这一问题上，控告人选择借用刑事手段解决纠纷，并已达到一石二鸟之目的；而被告人一方选择了民事诉讼，双方业已调解，并达成了协议，基本做到了定纷止争，但是，刑事诉讼这一趟急速列车却无法刹车。

如何顺利消除双方嫌隙，平衡各方的利益，需要正确适用法律，更是考验法院的智慧。但十分遗憾，一审法院于2018年9月14日作出有罪判决，认定被告人构成挪用资金罪。

笔者接到判决书，感到十分悲愤，认真看过判决，却更加坚信本案是一个明显的无罪案件，对未来无罪更加充满信心。在本案辩护中，辩护人在庭前庭后，与主办人、院领导多次沟通，十分清楚法院作出有罪判决的背景原因。本文仅从法律角度对该案的定性及相关问题作一对比分析。

公诉机关指控的两起事实

一、被告人冯某某在任河北昊凯房地产开发有限公司副经理期间，利用职务上的便利，于2014年9月19日、2014年9月29日、2014年10月6日将公司款10万元、5万元、10万元借给李某录个人使用，案发前仍未归还公司。

二、2015年2月17日，被告人冯某某将出纳徐某乐于2015年1月26日转给其卡号的9万元，转入王某琳卡上。2015年2月18日，被告人冯某某将公司资金20万转账至王某琳卡上。2015年3月14日，该卡以上述29万元连同卡内其他资金，用于购买车。

判决书

    起诉书指控的第一起犯罪事实成立，构成挪用资金罪，主要理由是被告人擅自决定将公司款项25万元借给他人，用于公司经营无关的活动。

起诉书指控的第二起犯罪事实不成立，主要理由是公诉机关指控被告人挪用资金29万元未还的事实，证据不足，不构成挪用资金罪。根据判决书认定，辩护人提供经由公司财务总监徐某辉签收的二张还款时间为2015年4月28日收到冯某某还款150万、2015年4月30日收到的冯某某还借款20万元的还款单据，庭审中徐某辉到庭予以确认。公诉机关指控被告人冯某某挪用资金29万元给王某琳购车至今未还的事实，证据不足，不予认定。无疑采纳了律师的辩护意见。

公安机关受案后，经侦查确认了六七百万元金额，分立两个罪名，分贝时职务侵占罪、挪用资金罪。检察院经过三次审查起诉，最终确定起诉两起挪用资金的犯罪事实。案件移送法院之前，被告人一直被采取取保候审，同时检察院作被告人认罪工作，因控告人上访不断，法院顶不住了，于是给了个迅雷不及掩耳之势对被告人批捕，自此辩护人紧急介入。辩护人经分析认为起诉书指控的两起事实均不能成立，准备做全案无罪辩护，向法院递交手续同时，申请对被告人取保候审，否则将会酿成错案。

本案定性最为关键的是，冯某某将公司资金借给李某录是个人行为还是公司行为，是否经过公司同意的，是否履行了公司出借的审批程序。个人成立挪用资金罪是未经单位的同意而私自将本单位资金归个人使用或者借贷给他人。如果经过单位的同意，任何人是可以以公司的名义或者个人名义，将公司资金借贷给他人，因为这是公司行为，体现的是公司的意志，而非个人行为，以上判断经与庭后与法院沟通确认是正确的，同时也是案件最终判决的最大争议焦点。

辩护意见摘录与判决书认定

被告人是否可以借款给他人？是否可以用于公司经营无关的活动？

   本案冯某某分三次将10万、5万、10万借给李某录的行为属于公司与他人之间的借贷行为

第一，现行法律并不禁止公司与个人之间的借贷行为，在私法范畴，法不禁止即可为，那么个人与公司之间的借贷关系受法律保护，具有合法性。

第二，根据挪用资金罪的罪状表述，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月……由此可知，公司是可以将公司资金借贷给他人的，只不过不允许未经公司同意而利用职务便利而为。

第三，借款行为和挪用资金行为是完全两种不同性质的法律行为。两者主要区别在于借用还是挪用，如果经过单位同意或者符合单位资金使用的审批流程，就不成立挪用，而挪用是未经单位同意，擅自将单位资金借给他人使用的行为，因此，本案定性的关键就在于此。

第四，根据公司自治原则，河北昊凯房地产公司的公司章程也没有禁止他人向公司借贷，或者不允许公司借贷给他人。那就意味着公司可以将公司资金借给他人使用。

被告人冯某某对公司的资金使用是否拥有决定权？

1.冯某某系昊凯公司的实际控制人，对公司的资金使用拥有决定权

经法庭调查和在案书证显示，昊凯公司是冯某军与徐某辉注册成立，冯某军拥有公司90%的股权，对公司决策、运行、项目运作、资金使用拥有绝对的支配权和决定权，后因冯某军被判绑架罪在监狱服刑，冯某某接替其父亲工作在昊凯公司成为实际控制人，控告人李某社多次在其出具的《情况说明》、询问笔录提到冯某某接替其父亲工作。

李某社在2015年3月20日出具的《情况说明》中提到，昊凯公司辛集四街项目共计收入的49237111元这些款项全部由冯某某掌管支配。这也足以说明冯某某对公司的钱袋子拥有支配和使用决定权。

在案证人黄荣伟、崔善平、张伟、马佳都说冯某某是公司的老板。

冯某某也供述称自己是公司的实际控制人，接替其父亲的工作，对公司的资金具有决定权。

一审法院认为在案没有证据证实被告人通过股东会议取得公司自己使用决定权，以公司的股东是李某社、徐某辉，李某社是法定代表人为由认定被告人不具有公司资金使用决定权。

冯某某是否是擅自决定将公司款项出借给他人？

本案上诉人借给李某录25万的指控事实，是完全符合公司使用资金决策审批程序的，并不是上诉人擅自决定的个人行为，而是公司行为。

上诉人的行为是经过公司同意的，具体是经过公司法定代表人李某社和财务总监、股东徐某辉同意的，上诉人遵守了公司使用资金的审批程序，何错之有？一审法院认为上诉人的行为符合公司财务制度且李某社事先同意的事实，与李某社的陈述相矛盾，一审法院判决理由是完全无法成立的。主要理由如下：

第一，控告人李某社2015年6月8日笔录提到，上诉人转出这些资金必须经公司负责财务的批准（财务总监徐某辉）方能支取；2015年6月15日询问笔录提到，上诉人使用款项只是通个气的事。2016年5月24日笔录称，公司往外借款需要什么手续，李某社回答说由财务总监徐某辉签字或者口头通知出纳就可以付款。李某社进一步回答侦查人员提问，公司往外借款不经法定代表人同意也是可以的，并明确提到徐某辉同意就可以。

第二，公司股东、财务总监徐某辉陈述称，公司向外支出、出借需要其本人签字，但是必须由公司总经理李某社同意后，我才签字。经辩护人申请徐某辉出庭作证，徐某辉作证称，公司资金使用审批程序与上诉人供述完全一致。

第三，本案上诉人出借25万，是经过徐某辉签字同意的，既然徐某辉签字了也可以充分证实李某社也是同意的。

第四，上诉人多次口供称自己遵守公司财务制度。起诉书指控的出借25万元，也是经过李某社同意的，不然其女婿徐某乐（公司出纳）不会付款。根据上诉人当庭供述，每次借款会告知李某社，出于对法定代表人的尊重，保障其作为法定代表人对公司资金使用情况的知情权，实际上，李某社是否同意并不影响公司资金的使用。

第五，李某社关于出借25万元是否经过他同意的证言不具有真实性。

首先，李某社2015年5月24日笔录说上诉人借给李某录25万我不知道，然而其第二次笔录说上诉人通知了他借走25万，李某社对同一问题作出两次完全相反的回答，在侦查人员的提示下，其又对25万的借款做出了进一步解释，承认上诉人告诉过他。

 其次，李某社说不同意上诉人借给李某录25万，其证言不具有真实性，如果其在当时不同意就不会有徐某辉签字，也不可能让其女婿徐某乐付款，以上行为足以印证李某社在当时是同意的。

再次，李某社是本案的控告人，暂不论其报案动机为何，其控告人的身份决定了其与本案具有重大利害关系，其证言的证明力很弱，甚至不具有真实性。

复次，李某社控告上诉人职务犯罪，涉及13笔共计7461000元，但并无起诉书指控的25万这一笔，这也能说明起码这25万是其知道并同意的，其并不认为上诉人私自挪用公司资金了，而是在侦查过程中，侦查人员提及这一笔，其控告人的身份决定了他只能作出对上诉人不利的陈述，不符合案件客观情况的陈述，甚至虚假的陈述。

第六，本案上诉人、徐某辉以及出纳徐某乐都是同意将25万元出借的，从证据印证规则上，该25万元是否是擅自行为的待证事实一目了然，而一审法院认为与李某社的陈述相矛盾就认为擅自新闻给，完全违背了证据裁判原则。

总之，本案上诉人出借25万，是经过徐某辉签字同意的，既然徐某辉签字也充分证实李某社也是同意的，并且公司的全部股东是同意，可以作出处置公司资产的决定，公司作为法人都是由自然人的意志表示，公司实际控制人上诉人、财务总监徐某辉、名义股东、法定代表人李某社同意，视为公司的同意，不能因控告人李某社现在站出来说不同意，上诉人就成立挪用资金罪，根据公司自治原则，昊凯公司完全可以制定自己的财务制度，只要履行了公司的财务制度，就不存在侵害公司的资金使用权了。因此上诉人不构成挪用资金罪，即使涉及“控被”双方存有纠纷，应属于民事调整范畴，而与刑事犯罪无涉，公司可以通过民事起诉的方式要求李某录偿还，而不是借用刑事手段解决民事纠纷。

一审法院认为被告人的行为符合公司财务制度且李某社事先同意的事实，与李某社的陈述相矛盾，被告人及辩护人也未提供相关证据证实，因此，被告人擅自决定将公司款项25万借给他人，用于公司经营无关的活动，其行为构成挪用资金罪。

被告人将公司资金借给他人的行为是否利用职务便利？

第一，起诉书指控冯某某系公司副经理事实认定错误，冯某某供述其在公司没有具体职务。李某社向办案单位出具冯某某的《任命书》系李某社单方面出具，未经股东会讨论通过，没有公示，更没有任命通知送达到冯某某处，冯某某当庭供述不知道有这个任命书，也从未以公司副经理的职务履行相应职责，因此该任命书没有任何效力。

    其次，任命书出具是公司，法定代表人签字，冯某某对《任命书》的公章真伪提出质疑；通过任命书上的两个公章比对，两者不一致；

再次，根据李某社的笔录，该任命书没有经过股东会讨论决定，任命书称冯某某负责辛集分公司开发项目，但李某社的笔录说李某社、徐某辉、张顺卿、冯某某开过会，说冯某某负责外围事宜。

复次，侦查人员问道李某社公司出具的《任命书》是否经过股东会讨论，李某社避而不答，答非所问，根据冯某某的当庭辩解，其根本就不知道有《任命书》，在询问笔录中也提到自己没有职务，该《任命书》的作出是为了补强李某社报案、立案的犯罪主体证据；换言之，《任命书》没有经过股东会讨论，是李某社单方面出具，可能涉嫌伪证，我方保留追究其伪证罪的法律责任。

判决书：该《任命书》法院没有作为证据使用，也没有认定起诉书指控的冯某某系河北昊凯房地产公司的副经理。

第二，本案起诉指控的冯某某借给李某录25万的事实，是完全符合公司使用资金决策审批程序的，根本无须利用其职务之便。

虽然《起诉书》中认定利用职务上的便利，其实公司的任何一笔资金的支、取都可以视为“利用职务之便”的结果，不存在不通过具体的个人去实施资金的存与取的情形。认定本案性质，关键是要看利用职务之便，是否是公司意志（全体股东意志）还是个人意志。如果借款行为体现的是公司意志那就不存在刑法意义上的利用职务便利，反之应当属于。

冯某某借给李某录25万，徐某辉、李某社都是同意的，徐某辉签字后，出纳徐某乐付款，这完全符合公司借款审批程序，能够体现出公司的意志。所以冯某某不存在利用职务便利私自挪用公司资金。

至于李某社是否同意并不影响资金使用，虽然李某社2015年5月24日笔录说冯某某借给李某录25万我不知道，这显然不真实，其第二次笔录说冯某某通知了他借走25万，李某社对同一问题作出两次完全相反的回答，在侦查人员的提示下，其又对25万的借款做出了进一步解释，承认冯某某告诉过他。

李某社说不同意冯某某借给李某录25万，其证言不具有真实性，如果其在当时不同意就不会有徐某辉签字，不可能让徐某乐付款。李某社控告冯某某职务犯罪，涉及13笔共计7461000元，但并无起诉书指控的25万这一笔，这也能说明起码这25万是其知道并同意的，其并不认为冯某某私自挪用公司资金了，而是在侦查过程中，涉及到这一笔，其控告人的身份决定了他会作出对冯某某不利的陈述。

被告人是否具有挪用资金的主观故意？

挪用资金罪的主观方面要求行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

本案起诉书指控的借给李某录25万这一笔，冯某某说徐某辉签字，李某社同意的，而且事实上冯某某拥有对公司资金的支配权，他履行公司资金使用审批程序，借给李某录体现公司意志，不存在利用职务便利，不存在明知自己在挪用本单位资金，也无法推定其明知在私自挪用公司资金，其主观上没有擅自挪用公司的资金的主观故意，其不具备挪用资金的主观要件。

起诉书指控的25万是否属于“本单位资金”？

挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

根据中国银行网上银行电子回单显示，2014年9月19日、9月29日、10月6日付款人徐某乐从尾号为8047的账户转到李某录卡上，因转给李某录卡上的资金不是从昊凯公司基本户转走，也无法证实徐某乐操作的8047卡上的资金是本单位的资金，因此没有充分证据证实25万是本单位资金。

被告人的行为是否侵犯公司资金使用权？

公司法倡导召开股东会进行决议，昊凯公司是两人股东有限责任公司，实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，对公司资产的处置或者重大事项决策，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现。就本案起诉书指控的25万，冯某某不仅按照公司的资金使用审批程序借款，而且公司全体股东是同意的，股东同意就阻却了犯罪，因为没有侵害公司股东的利益，也不会侵犯公司的财产利益。

综上，起诉书指控冯某某利用职务便利，将公司款25万借给李某录个人使用构成挪用资金罪事实认定错误，冯某某严格按照公司资金使用审批流程借款，这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，冯某某不构成挪用资金罪。

判决书认定，被告人冯某某及辩护人有关冯某某将公司资金25万元借给李某录符合公司财务制度且李某社事先同意的辩解，与李某社陈述相矛盾，被告人冯某某及辩护人也未提供相关证据证实。因此，被告人冯某某在河北昊凯公司工作期间，擅自决定将公司款项25万元借给他人，用于公司经营无关的活动，其行为已构成挪用资金罪。

第二起不构成挪用资金罪

起诉书指控冯某某将公司资金9万和20万用于给王某琳购车不构成挪用资金罪【法院认定证据不足，不构成犯罪】

第一，根据起诉书指控，2015年2月71日，冯某某将出纳徐某乐于2015年1月26日转给其9万元转到王某琳卡上用于给王某琳购车。

（一）起诉书指控的9万属于冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款该借款行为不构成挪用资金罪

根据公司出纳徐某乐2016年6月20日询问笔录陈述，冯某某以借款名义向公司借款9万，经过徐某辉同意后并让徐某乐转给冯某某中行卡9万元。

根据中国银行网上银行电子回单显示，2015年1月26日付款人徐某乐转账至收款人冯某某账户9万元，并注明系借款。

虽然冯某某在口供中记不清楚该笔借款，但控告人一方的出纳徐某乐（徐某乐系控告人女婿）证言与银行电子回单书证相印证，证实该笔款项是冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款，冯某某的行为是借款行为，而非挪用资金行为。

（二）在案没有充分证据证实冯某某未在三个月之内没有归还借款

根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的行为。本案冯某某向公司借款9万元，并没有证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实。具体理由如下：

    1.根据刑诉法规定，公诉机关承担证明被告人有罪的责任，而公诉机关没有出示任何证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实，因此应当承担举证不能犯罪无法成立的后果。

    2.起诉书未明确指控冯某某在借款后超过三个月未还的事实，而起诉书指控的第一起冯某某借款给李某录25万元的事实中，明确提到案发前仍未归还公司。而在借款9万元这起事实中，起诉书应当不是故意疏漏指控，而在案确实有证据证实冯某某有远远超过9万元的还款行为，起诉书指控该起事实证据不足。

    3.冯某某向公司借款9万元，经过徐某辉签字审批后，指示出纳徐某乐于2015年1月26日付款。在案证据冯某某出具的还款单显示，2015年4月28日冯某某向公司还款150万元，经出庭证人徐某辉确认，冯某某提交的还款单显示的款项已经进入公司基本户，其才向冯某某出具《收条》，虽然未明确还款哪一笔借款，但该还款额已经远远超过借款的9万元，且冯某某当庭供述已经将借给公司的所有钱还清，甚至公司还欠其款项。在案无法证实公司有损失。

    4.该笔9万元借款，没有任何证据证实冯某某超过三个月或者截止案发前没有偿还，恰恰有证据证实冯某某向公司还款150万，根据存疑有利于被告人的原则，也应当认定冯某某在借款后三个月之内将9万元偿还清。

   （三）起诉书指控的9万，没有充分证据证实是“本单位资金”，不能成为挪用资金罪的犯罪对象

综上，刑事诉讼中举证责任由公诉机关承担，在案没有充分证据证实冯某某超过三个月未归还公司借款，因此，冯某某的行为无法满足超过三个月未还的要件，其不构成挪用资金罪。

第二，起诉书指控2015年2月18日冯某某将其5007建行卡上公司资金20万转账至王某琳卡上，用于给王某琳购车

（一）起诉书指控的20万属于冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款该借款行为不构成挪用资金罪

冯某某2016年6月24日讯问笔录称，冯某某名下的5007建行卡不在其手中，后来向公司借款20万。

辩护人当庭提交冯某某向公司借款20万的《借条》一份，该借条显示2015年2月18日冯某某借款20万元，有财务总监徐某辉签字审批，并经出庭证人徐某辉核实借条确属其签字同意，冯某某借款行为完全符合公司资金使用审批流程的，该借款具有合法性。

虽然徐某辉2018年1月30日笔录称，冯某某的5007建行卡在其手里监管，不知道冯某某用20万购买奔驰轿车，将20万转入王某琳卡上也不知情。徐某辉的口供与冯某某挪用资金的待证事实无关联性，冯某某名下的建行卡在徐某辉手中监管，冯某某未经徐某辉的同意是无法利用职务之便挪用卡上的钱的，有借条为证，证明冯某某借款是经过徐某辉同意的。至于冯某某用该20万购买汽车还是转账至其他人卡上，首先这与挪用资金的“挪用”没有任何关系，冯某某借款后使用权在冯某某个人，只要冯某某按照公司财物审批制度进行审批，不是擅自行为就与挪用资金罪无关。

   （二）在案没有充分证据证实冯某某没有及时归还借款

本案冯某某向公司借款20万元，并没有证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实，因此冯某某的行为不成立挪用资金罪。冯某某向公司借款20万元，经过徐某辉签字审批的，根据徐某辉供述称只有李某社同意后，其才肯签字。2015年2月18日冯某某借款20万，在案的还款单显示2015年4月28日、2015年4月30日有两笔还款分别为150万和20万元，冯某某当庭供称已经将借款20万偿还给公司，在案证据没有证据证实冯某某没有归还公司，恰恰有强有的力的证据证实在2015年4月30日还款单显示有一笔20万元的还款，且距借款时间未超过三个月时间。因此，冯某某的行为不成立挪用资金罪。

综上，冯某某的行为系向公司的借款行为，并履行了公司资金使用审批程序，且在三个月之内归还给公司，因此，冯某某的行为不构成挪用资金罪。

判决书认定：辩护人提供经由公司财务总监徐某辉签收的二张还款时间为2015年4月28日收到冯某某还款150万、2015年4月30日收到的冯某某还借款20万元的还款单据，庭审中徐某辉到庭予以确认。公诉机关指控被告人冯某某挪用资金29万元给王某琳购车至今未还的事实，证据不足，不予认定。