世纪方舟律师事务所

C&A LAW FIRM

罪 名：挪用资金罪

辩护人：李耀辉 罗云鹏  河北世纪方舟律师事务所律师 

联系方式：17717117747   15200005775

冯某某涉嫌挪用资金罪

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人冯某某家属的委托，指派我们担任冯某某的辩护人参与本案的诉讼，出庭为冯某某被控挪用资金罪进行辩护。本案开庭之前，两位辩护人多次会见了被告人，对案卷材料进行了反复的研究，进行了仔细的调查，对本案有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下无罪辩护意见：

一、起诉书指控冯某某将公司款项借给李某录个人使用不构成挪用资金罪

   （一）本案冯某某分三次将10万、5万、10万借给李某录的行为属于公司与他人之间的借贷行为

第一，现行法律并不禁止公司与个人之间的借贷行为，在私法范畴，法不禁止即可为，那么个人与公司之间的借贷关系受法律保护，具有合法性。

第二，根据挪用资金罪的罪状表述，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月……由此可知，公司是可以将公司资金借贷给他人的，只不过不允许未经公司同意而利用职务便利而为。

第三，借款行为和挪用资金行为是完全两种不同性质的法律行为。两者主要区别在于借用还是挪用，如果经过单位同意或者符合单位资金使用的审批流程，就不成立挪用，而挪用是未经单位同意，擅自将单位资金借给他人使用的行为，因此，本案定性的关键就在于此。

第四，根据公司自治原则，河北昊楷房地产公司的公司章程也没有禁止他人向公司借贷，或者不允许公司借贷给他人。那就意味着公司可以将公司资金借给他人使用。

起诉书指控冯某某于2014年9月19日、29日和10月6日将公司款10万、5万、10万借给李某录个人使用，案发前仍未归还公司，这充分说明李某录与昊楷公司的之间存在借贷关系，上述25万元为借款。

（二）冯某某的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件

本案定性最为关键的是，冯某某将公司资金借给李某录是个人行为还是公司行为，是否经过公司同意的，是否履行了公司出借的审批程序。个人成立挪用资金罪是未经单位的同意而私自将本单位资金归个人使用或者借贷给他人。如果经过单位的同意，任何人是可以以公司的名义或者个人名义，将公司资金借贷给他人，因为这是公司行为，体现的是公司的意志，而非个人行为。

1.冯某某系昊楷公司的实际控制人，对公司的资金使用拥有决定权

经法庭调查和在案书证显示，昊楷公司是冯某军与徐某辉注册成立，冯某军拥有公司90%的股权，对公司决策、运行、项目运作、资金使用拥有绝对的支配权和决定权，后因冯某军被判绑架罪在监狱服刑，冯某某接替其父亲工作在昊楷公司成为实际控制人，控告人李某社多次在其出具的《情况说明》、询问笔录提到冯某某接替其父亲工作。

李某社在2015年3月20日出具的《情况说明》中提到，昊楷公司辛集四街项目共计收入的49237111元这些款项全部由冯某某掌管支配。这也足以说明冯某某对公司的钱袋子拥有支配和使用决定权。

在案证人黄荣伟、崔善平、张伟、马佳都说冯某某是公司的老板。

冯某某也供述称自己是公司的实际控制人，接替其父亲的工作，对公司的资金具有决定权。

2.冯某某没有违反公司使用资金决策审批程序

冯某某多次口供称自己遵守公司财务制度，那他所遵守的公司财务制度是什么呢，这个公司实际控制人冯某某在2016年5月4日讯问笔录回答侦查人员发问拿出借给封超英36.5万通过公司谁批准？冯某某回答打电话个李某社同意后，徐某辉签字，我就借了。冯某某2015年7月15日出具的《情况说明》称，“所有公司款项需由徐某辉签字审批，未经徐某辉批示的款项为私自挪用或侵占，由徐某辉签批后，公司出纳付款。借款经冯某某、李某社两位股东口头同意后，徐某辉签字，交公司出纳付款。”

控告人李某社2015年6月8日笔录提到，冯某某转出这些资金必须经公司负责财务的批准（财务总监徐某辉）方能支取；2015年6月15日询问笔录提到，冯某某使用款项只是通个气的事。2016年5月24日笔录称，公司往外借款需要什么手续，李某社回答说由财务总监徐某辉签字或者口头通知出纳就可以付款。李某社进一步回答侦查人员提问，公司往外借款不经法定代表人同意也是可以的，并明确提到徐某辉同意就可以。李某社出具的《情况说明》中明确提到，辛集四街项目共收入的49237111元全部由冯某某掌管支配，这足以印证冯某某的享有公司资金使用决定权的辩解观点，结合控告人的多份书面材料都说明冯某某接管其父亲工作，即公司实际控制人，以及充分证明公司的资金使用决定权在冯某某，冯某某使用资金无需李某社的同意的。

公司股东、财务总监徐某辉在询问笔录中称，公司向外支出、出借需要其签字，但是必须由公司总经理李某社同意后，我才签字。经辩护人申请徐某辉出庭作证，徐某辉作证称，公司资金使用审批程序与冯某某供述一致。

 由以上证据可以建立起昊楷公司的资金使用审批程序是什么，在昊楷公司出借审批程序中，财务总监徐某辉签字审批是必要充分条件，即公司出借必须经过徐某辉同意，这是公司授权的。李某社是否同意是非必要充分条件，仅是程序性条件，因为李某社也亲自称，不需要自己同意公司也可以出借的。根据冯某某当庭供述，每次借款会告知李某社，出于对法定代表人的尊重，保障其作为法定代表人对公司资金使用情况的知情权，实际上，李某社是否同意并不影响公司资金的使用。徐某辉称必须经由总经理李某社同意才签字，也就是说徐某辉签字同意的也肯定是李某社知情的、同意的，出纳徐某乐付款也可以推定李某社是同意的，符合公司资金审批流程的。

本案冯某某出借25万，是经过徐某辉签字同意的，既然徐某辉签字也充分证实李某社也是同意的，并且公司的全部股东是同意，可以作出处置公司资产的决定，公司作为法人都是由自然人的意志表示，公司实际控制人冯某某、财务总监徐某辉、名义股东、法定代表人李某社同意，视为公司的同意，不能因控告人李某社现在站出来说不同意，冯某某就成立挪用资金罪，根据公司自治原则，昊楷公司完全可以制定自己的财务制度，只要履行了公司的财务制度，就不存在侵害公司的资金使用权了。因此冯某某不构成挪用资金罪，即使涉及“控被”双方存有纠纷，应属于民事调整范畴，而与刑事犯罪无涉。

3.冯某某将公司资金借给他人的行为并没有利用其本人的职务之便

第一，起诉书指控冯某某系公司副经理事实认定错误，冯某某供述其在公司没有具体职务。李某社向办案单位出具冯某某的《任命书》系李某社单方面出具，未经股东会讨论通过，没有公示，更没有任命通知送达到冯某某处，冯某某当庭供述不知道有这个任命书，也从未以公司副经理的职务履行相应职责，因此该任命书没有任何效力。

    其次，任命书出具是公司，法定代表人签字，冯某某对《任命书》的公章真伪提出质疑；通过任命书上的两个公章比对，两者不一致；

再次，根据李某社的笔录，该任命书没有经过股东会讨论决定，任命书称冯某某负责辛集分公司开发项目，但李某社的笔录说李某社、徐某辉、张顺卿、冯某某开过会，说冯某某负责外围事宜。

复次，侦查人员问道李某社公司出具的《任命书》是否经过股东会讨论，李某社避而不答，答非所问，根据冯某某的当庭辩解，其根本就不知道有《任命书》，在询问笔录中也提到自己没有职务，该《任命书》的作出是为了补强李某社报案、立案的犯罪主体证据；换言之，《任命书》没有经过股东会讨论，是李某社单方面出具，可能涉嫌伪证，我方保留追究其伪证罪的法律责任。

第二，本案起诉指控的冯某某借给李某录25万的事实，是完全符合公司使用资金决策审批程序的，根本无须利用其职务之便。

虽然《起诉书》中认定利用职务上的便利，其实公司的任何一笔资金的支、取都可以视为“利用职务之便”的结果，不存在不通过具体的个人去实施资金的存与取的情形。认定本案性质，关键是要看利用职务之便，是否是公司意志（全体股东意志）还是个人意志。如果借款行为体现的是公司意志那就不存在刑法意义上的利用职务便利，反之应当属于。

冯某某借给李某录25万，徐某辉、李某社都是同意的，徐某辉签字后，出纳徐某乐付款，这完全符合公司借款审批程序，能够体现出公司的意志。所以冯某某不存在利用职务便利私自挪用公司资金。

至于李某社是否同意并不影响资金使用，虽然李某社2015年5月24日笔录说冯某某借给李某录25万我不知道，这显然不真实，其第二次笔录说冯某某通知了他借走25万，李某社对同一问题作出两次完全相反的回答，在侦查人员的提示下，其又对25万的借款做出了进一步解释，承认冯某某告诉过他。

李某社说不同意冯某某借给李某录25万，其证言不具有真实性，如果其在当时不同意就不会有徐某辉签字，不可能让徐某乐付款。李某社控告冯某某职务犯罪，涉及13笔共计7461000元，但并无起诉书指控的25万这一笔，这也能说明起码这25万是其知道并同意的，其并不认为冯某某私自挪用公司资金了，而是在侦查过程中，涉及到这一笔，其控告人的身份决定了他会作出对冯某某不利的陈述。

第三，冯某某没有挪用资金的主观故意。

挪用资金罪的主观方面要求行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

本案起诉书指控的借给李某录25万这一笔，冯某某说徐某辉签字，李某社同意的，而且事实上冯某某拥有对公司资金的支配权，他履行公司资金使用审批程序，借给李某录体现公司意志，不存在利用职务便利，不存在明知自己在挪用本单位资金，也无法推定其明知在私自挪用公司资金，其主观上没有擅自挪用公司的资金的主观故意，其不具备挪用资金的主观要件。

4.起诉书指控的25万，没有充分证据证实是“本单位资金”，不能成为挪用资金罪的犯罪对象

挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

根据中国银行网上银行电子回单显示，2014年9月19日、9月29日、10月6日付款人徐某乐从尾号为8047的账户转到李某录卡上，因转给李某录卡上的资金不是从昊楷公司基本户转走，也无法证实徐某乐操作的8047卡上的资金是本单位的资金，因此没有充分证据证实25万是本单位资金。

（三）本案公司全体股东同意，不会侵犯公司资金使用权

公司法倡导召开股东会进行决议，昊楷公司是两人股东有限责任公司，实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，对公司资产的处置或者重大事项决策，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现。就本案起诉书指控的25万，冯某某不仅按照公司的资金使用审批程序借款，而且公司全体股东是同意的，股东同意就阻却了犯罪，因为没有侵害公司股东的利益，也不会侵犯公司的财产利益。

综上，起诉书指控冯某某利用职务便利，将公司款25万借给李某录个人使用构成挪用资金罪事实认定错误，冯某某严格按照公司资金使用审批流程借款，这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，冯某某不构成挪用资金罪。

二、起诉书指控冯某某将公司资金9万和20万用于给王某琳购车不构成挪用资金罪

第一，根据起诉书指控，2015年2月71日，冯某某将出纳徐某乐于2015年1月26日转给其9万元转到王某琳卡上用于给王某琳购车。

（一）起诉书指控的9万属于冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款该借款行为不构成挪用资金罪

根据公司出纳徐某乐2016年6月20日询问笔录陈述，冯某某以借款名义向公司借款9万，经过徐某辉同意后并让徐某乐转给冯某某中行卡9万元。

根据中国银行网上银行电子回单显示，2015年1月26日付款人徐某乐转账至收款人冯某某账户9万元，并注明系借款。

虽然冯某某在口供中记不清楚该笔借款，但控告人一方的出纳徐某乐（徐某乐系控告人女婿）证言与银行电子回单书证相印证，证实该笔款项是冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款，冯某某的行为是借款行为，而非挪用资金行为。

（二）在案没有充分证据证实冯某某未在三个月之内没有归还借款

根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的行为。本案冯某某向公司借款9万元，并没有证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实。具体理由如下：

    1.根据刑诉法规定，公诉机关承担证明被告人有罪的责任，而公诉机关没有出示任何证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实，因此应当承担举证不能犯罪无法成立的后果。

    2.起诉书未明确指控冯某某在借款后超过三个月未还的事实，而起诉书指控的第一起冯某某借款给李某录25万元的事实中，明确提到案发前仍未归还公司。而在借款9万元这起事实中，起诉书应当不是故意疏漏指控，而在案确实有证据证实冯某某有远远超过9万元的还款行为，起诉书指控该起事实证据不足。

    3.冯某某向公司借款9万元，经过徐某辉签字审批后，指示出纳徐某乐于2015年1月26日付款。在案证据冯某某出具的还款单显示，2015年4月28日冯某某向公司还款150万元，经出庭证人徐某辉确认，冯某某提交的还款单显示的款项已经进入公司基本户，其才向冯某某出具《收条》，虽然未明确还款哪一笔借款，但该还款额已经远远超过借款的9万元，且冯某某当庭供述已经将借给公司的所有钱还清，甚至公司还欠其款项。在案无法证实公司有损失。

    4.该笔9万元借款，没有任何证据证实冯某某超过三个月或者截止案发前没有偿还，恰恰有证据证实冯某某向公司还款150万，根据存疑有利于被告人的原则，也应当认定冯某某在借款后三个月之内将9万元偿还清。

   （三）起诉书指控的9万，没有充分证据证实是“本单位资金”，不能成为挪用资金罪的犯罪对象

综上，刑事诉讼中举证责任由公诉机关承担，在案没有充分证据证实冯某某超过三个月未归还公司借款，因此，冯某某的行为无法满足超过三个月未还的要件，其不构成挪用资金罪。

第二，起诉书指控2015年2月18日冯某某将其5007建行卡上公司资金20万转账至王某琳卡上，用于给王某琳购车

（一）起诉书指控的20万属于冯某某向公司借款，并经过公司资金使用审批流程签批付款该借款行为不构成挪用资金罪

冯某某2016年6月24日讯问笔录称，冯某某名下的5007建行卡不在其手中，后来向公司借款20万。

辩护人当庭提交冯某某向公司借款20万的《借条》一份，该借条显示2015年2月18日冯某某借款20万元，有财务总监徐某辉签字审批，并经出庭证人徐某辉核实借条确属其签字同意，冯某某借款行为完全符合公司资金使用审批流程的，该借款具有合法性。

虽然徐某辉2018年1月30日笔录称，冯某某的5007建行卡在其手里监管，不知道冯某某用20万购买奔驰轿车，将20万转入王某琳卡上也不知情。徐某辉的口供与冯某某挪用资金的待证事实无关联性，冯某某名下的建行卡在徐某辉手中监管，冯某某未经徐某辉的同意是无法利用职务之便挪用卡上的钱的，有借条为证，证明冯某某借款是经过徐某辉同意的。至于冯某某用该20万购买汽车还是转账至其他人卡上，首先这与挪用资金的“挪用”没有任何关系，冯某某借款后使用权在冯某某个人，只要冯某某按照公司财物审批制度进行审批，不是擅自行为就与挪用资金罪无关。

   （二）在案没有充分证据证实冯某某没有及时归还借款

本案冯某某向公司借款20万元，并没有证据证实冯某某借款后超过三个月未还的事实，因此冯某某的行为不成立挪用资金罪。冯某某向公司借款20万元，经过徐某辉签字审批的，根据徐某辉供述称只有李某社同意后，其才肯签字。2015年2月18日冯某某借款20万，在案的还款单显示2015年4月28日、2015年4月30日有两笔还款分别为150万和20万元，冯某某当庭供称已经将借款20万偿还给公司，在案证据没有证据证实冯某某没有归还公司，恰恰有强有的力的证据证实在2015年4月30日还款单显示有一笔20万元的还款，且距借款时间未超过三个月时间。因此，冯某某的行为不成立挪用资金罪。

综上，冯某某的行为系向公司的借款行为，并履行了公司资金使用审批程序，且在三个月之内归还给公司，因此，冯某某的行为不构成挪用资金罪。

三、截止当前，经对账被害公司尚欠被告人一方3100万元，本案不再具有社会危害性和刑事当罚性

本案缘起河北昊楷公司内部利益及股权争夺矛盾纠纷，公司实际出资人、实际控制人冯某军因涉嫌犯罪在逃，由李某社代持其股份，李某社不参与公司管理，而李某社女婿徐某乐利用其作为公司出纳的职务便利，私自从公司转走220万，公司股东之间出现嫌隙，又因冯某某与李某社、公司之间发生关于转让60%股款纠纷，在此情况下，冯某军作为原告起诉对被告河北昊楷公司、第三人李某社、徐某辉、冯某某股东资格确认纠纷案，经过石家庄裕华法院审理，确认冯某军为昊楷公司股东，持股比例为90%。后经上诉发回重审，在裕华法院主持下，原被告、第三人达成调解，并根据法院制作的《调解书》进行对账，对账结论是河北昊楷公司、控告人李某社给付冯某军31300000元，并明确冯某某给河北昊楷公司所写的借条作废，也就是说，截止现在被害公司河北昊楷公司尚欠冯某军31300000元，所以本案已经不存在冯某某侵害被害公司资金的使用收益权。

四、控告人李某社出具谅解书，双方民事调解定纷止争

公司股东之间的利益纠纷完全可以通过民事诉讼解决，在这一问题上，控告人选择借用刑事手段解决纠纷，已达到一石二鸟之目的；而冯某某一方选择民事诉讼，双方调解了，达成了协议，基本做到了定纷止争。我们注意到在冯某军提起民事诉讼中称李某社派驻的公司出纳（李某社女婿）利用在公司做出纳的便利，私自从公司基本户转走220万，公司多次向李某社催还未果，未经公司同意将公司款项挪用，毫无疑问涉嫌挪用资金罪或者职务侵占罪，但是冯某某一方十分明智，没有通过借用刑事手段致控告人于死地，然而李某社控告冯某某挪用公司资金，却没有一起能够被公诉机关所落实起诉的。

双方达成民事调解时，在裕华区人民法院李某社对冯某某予以谅解，并出具了撤销案件申请，不再追究冯某某的刑事责任，并撤销对冯某某的控告。虽然本案是公诉案件，鉴于控告人保证不再追究冯某某的责任，双方已经达成民事调解和对账确权，已经到了执行阶段，为了减轻控告人与被告人之间的矛盾，顺利定纷止争，恳请合议庭将该《谅解书》作为定罪量刑参考。

综上诉述，本案纯属控告方和被告人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，控告人借用刑事手段解决纠纷十分不明智，血的经验告诉我们，借用刑事手段解决股东权益纠纷，贻害无穷。如何顺利消除双方嫌隙，平衡各方的利益，需要正确适用法律，更是考验合议庭的智慧。恳请合议庭正确认定本案事实，坚持证据裁判原则，对冯某某宣告无罪，以防冤假错案的发生。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为盼。

辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                                    李耀辉  罗云鹏

                                     2018 年 5月 10日