本案绝非一件“普通”的强奸案件，制造一个错案只需几天时间，几份笔录，但纠正一个错案，难于上青天。

一、案情传真

2017年4月22日凌晨二时许，三被告人在石家庄尚尚酒吧，将情色求约信息通过酒吧公众号投放到酒吧大屏幕，在酒吧过生日的被害人（未满18岁）看到被告人投放的信息和联系方式后拨打三个电话，因酒吧内太嘈杂无法听清，半个小时后，三被告人走出酒吧，在崔某驾驶的车内，张某回拨了被害人的电话，被害人一边接电话，一边走出酒吧，站在被告人车辆副驾驶位置，简单交谈后，张某将被害人拉拽上车，被告人崔某驾车驶离酒吧。在路上，被害人要求将其放下，经被告人向被害人表达性意向后，被害人要求完事送其回家，后将其拉到石家庄环城水系旁，三人轮流与被害人发生性关系。

发生关系后，三被告人与被害人互加微信，被害人还要被告人支付因被拉上车丢了一只鞋子的钱，因崔某手机银行系统升级，无法完成转账，被告人牛某发了50元红包，被害人当场接收了，张某在被害人离开后发了120元红包，被害人还跟被告人要了一根烟，说三被告人都不行，生殖器都硬不起来之类的玩笑，被害人说口渴了，三被告人带被害人一起到便利店买水喝。崔某驾车碰到路中央护栏，致使车无法启动，被害人下车简单问询车还能不能开，张某将被害人送到路边给其20元打车离开，后崔某回家后仍与被害人微信聊天，崔某说今晚给女子补过生日，次日晚被告人在一网吧被抓获。

    因4月22日被害人在酒吧与朋友过生日，朋友联系不到被害人，于是拨打110报警，被害人的朋友给被害人发短信称，“我们已经报警，警察正在调酒吧门口监控，如果没事就接个电话。”被害人与三被告人在一起时，被告人让被害人接电话，被害人回答说不用接，接了倒不好之类的话。

二、审查起诉阶段法律意见摘录

本案定性：强奸？嫖娼？还是你情我愿？

根据无罪推定的原则，任何刑事案件都需要依靠强有力的证据证实嫌疑人有罪，在此之前都应被假定无罪，更不可以被害人单方面陈述就认定是强奸，跟着感觉走，先入为主，后按照既定的办案思路和目标搜罗证据，作为负有法律监督和审查起诉职责的检察院，更应该审查本案定性对与错，证据强与弱，不构成犯罪勇于作出不起诉决定，辩护人认为本案定性错误，不排除存在建立在金钱利益上的嫖娼关系，也不排除被害人与三名嫌疑人“约炮”后的你情我愿，不能简单按照社会普通女性对性的羞耻心理推定本案被害人对性的需求心理，一切均应围绕在案证据辨别是非。

根据崔某供述，无罪辩解的主要理由是与被害人存在嫖娼关系，在发生性关系之前双方商量金钱交易，给钱也是发生性关系的钱；牛某供述我不认为我们三个人是强奸这个女孩，发50元是陪我发生性关系的钱，我只是出我自己的那一份，两人供述相印证嫖娼关系的存在，这一合理怀疑无法排除。

就本案已查证属实的事实来看，崔某等在尚尚酒吧公众屏幕上发布求约信息，被害人的本人手机给崔某手机拨打四次电话（详见辩护律师提交的通话记录），最后张某用崔某手机回拨，张某问被害人还约吗，被害人走出酒吧后被带离，虽然刚开始被带离前后有过反抗，但后来平复下来，在双方发生性关系的过程中，一切平和如常、顺其自然。

在被害人的意思表示方面，受嫌疑人求约信息，积极主动联系嫌疑人，作为18岁有性经验的被害人，能够预见与陌生男子约见的后果；在嫌疑人对被害人意思的判断方面，认为被害人对发生性关系不抵制，还很顺从，不认为是强奸；在嫌疑人客观行为看，没有强迫、使用暴力、威胁等违背被害人的意志行为。

本案虽然张某和牛某曾按照侦查人员问题回答这是强奸，但需要“透过现象看本质”，以上两个嫌疑人供述内容并不含有违背被害人意志强迫与其发生性关系的供述，嫌疑人对本案无义务发表定性观点，其也不具备法律判断能力，因此这不属于认罪。因此，本案定性强奸罪错误。

三、被害人出庭之必要

在本案中，被害人的陈述对本案的定性 具有举足轻重的作用。然而通过被害人的多次陈述可以发现，被害人陈述自相矛盾，与三被告人的口供相互矛盾，核心事实方面属于孤证，被告人的口供无一与之印证，而对自己不利的证言都在通过后续的证言加以解释，牵强附会不具有真实性，不足采信。

笔者认为只是对被害人陈述做精细化质证还不够，必要申请被害人出庭作证，旨在问出真相。我在一审庭审中向三被告人均发问了关于当晚被害人的着装和形象问题，被告人给出的答案是，被害人身穿紧身黑色裙子，右边裙边开衩到大腿根，黄色头发，脚穿红色高跟鞋。二审法官看到该庭审笔录对笔者说，我已经传被害人到法院，我倒是看看被害人是什么样的人，未满18岁，过生日到酒吧，那么晚不回家。

一审开庭前，笔者向法院提出通知被害人出庭申请，理由如下：

    刑诉法第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。被害人兼有当事人和证人两种属性，作为证人时应当到庭。

    刑诉法及司法解释法规定，法院有义务通知或者传唤被害人到庭，经审判长准许，可以对被害人发问。

    法院办理刑事案件一审普通程序调查规程对被害人出庭作证作出了规定

根据直接言词原则，法官不能借助别人工作间接了解案情，应当直接听取被害人陈述，被害人应当到庭。

    我国刑事诉讼实体真实发现主义决定了，对被害人陈述有异议的，应当到庭。

法院答复笔者说，被害人拒绝出庭，法院也无权强制到庭，也可能会给被害人带来二次伤害。如果被害人坚持不出庭，或者法院根本不希望被害人出庭，是否在有关问题认定上，可以作出对其不利的解释。

本案选择认罪的被告人通篇口供都不存在强迫被害人发生性关系的事实，既然被告人开庭选择认罪，就没有必要说谎，就该“如实供述”，被害人说威胁她了，那应该进行印证被害人的说法，他们为何在是否违背被害人意志，是否使用了暴力、威胁等手段上，都不予认可。如果被害人的确被强迫与被告人发生性关系，那么出庭揭露犯罪，同犯罪作斗争又有何不可。最了解案件本来面目的只有被告人和被害人，在法庭上然他们对质，岂不是法庭发现真相的最佳办法，遗憾的是，笔者的申请被害人出庭申请被驳回了。

四、认罪的风险：纵容被告人牺牲实体和程序权利换取量刑

这个案件还有一个特别的现象，就是涉案的三名被告人中，张某和牛某当庭表示认罪，崔某坚决无罪辩护。共同犯罪中有的被告人认罪，有的被告人不认罪，不论是律师还是法官在对案件辩护和处理上造成一定尴尬和挑战。选择作无罪的辩护人对于同案犯有认罪的案件，势必对无罪辩护造成极大的障碍；当然被告人的认罪也不能减轻法院查明事实真相的义务，还要结合其他证据综合认定，但是实务中被告人的认罪大大减轻了公诉机关的举证责任。

虽然两名被告人认罪，但仅是口头态度上的认罪，而在其陈述事实、回答公诉人和辩护人问题、自我辩护时都充斥着无罪的观点和理由，这与其认罪的结论是相矛盾的，认罪背后的原因就是想通过认罪争取好的态度达到罪轻的效果，为了争取罪轻结果，庭前家属代为与被害人赔偿并达成谅解，法院也够意思，一审判决压着最低刑期判决10年有期徒刑，两名被告人突然选择认罪令我始料未及， 最后认罪的被告人上诉了，不认罪的被告人对一审判决的13年感到失望，对上诉问题倒是有些犹豫。

笔者领取起诉书时，书记员告诉我另两名被告人准备与被害人达成赔偿协议，当时分析他们要认罪了，但律师有可能独立辩护，也有可能作罪轻辩护，这都是可以理解的，因为他们可能经过充分的沟通和预判，为了被告人的权益最大化不得以选择这种罪轻辩护的方案。开庭准备工作前，笔者经简单与其中一名辩护人沟通得知，他是认为被告人构成犯罪的，让我大跌眼镜的是，认罪的两名被告人的辩护人在法庭上不发问、不质证，出示了一份谅解书，辩论阶段宣读一遍辩护词，休庭迫不及待提交给法庭，对罪轻辩护胸有成竹，应该是奔着10年最低刑期去的。

因为案件是不公开审理，家属都在贴着门听，休庭后，家属对我说听不清另外两个律师说话，只听见你说了，法警还对我的家属说你这个律师厉害，我说不是你们听不清……

认罪的被告人家属得知有期徒刑10年判决结果后，都找到我，他们居然认为认罪、谅解可以判两三年，这是对强奸罪轮奸加重情节的重大误解，作为律师应当将认罪的利弊及法律后果向委托人讲清楚。

五、辩护词摘录

根据起诉书的指控，主要指控两方面的事实，第一是强行将被害人拉上车，第二是强行依次与被害人发生性关系，虽然两者是前因后果的关系，但是不可忽略拉上车之前，被害人主动通过“求约”信息打电话给被告人，自己走出酒吧与被告人见面。强行拉上车不能等同于强行发生性关系，而且在案没有强行发生性关系的任何证据，反而存在大量的被害人的自愿性的证据，没有证据证实违背被害人主观意志，也没有证据证实被告人使用暴力、威胁等手段。因此，被告人不构成强奸罪。

一、从被告人方面来看，现有证据充分证实被告人没有使用任何足以使被害人无法或者不敢反抗的手段

（一）崔某等人没有使用暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系，也不存在使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的违背其意志程度

本案先后发生在尚尚酒吧和环城水系两个地点。因为双方发布求约信息、互通电话、见面，无须商量，双方都可能预料或者期待会发生性行为，被害人从尚尚酒吧门口被带走，被害人存在反抗行为针对的不是发生性行为本身，换言之，拒绝上车不能等同于拒绝发生性关系。强行拉上车到发生性关系不是短时间内发生的，而是经过时间、空间转换，间隔时间较长，双方对话比如被害人说完事送我回家，被告人说一人弄一下，也不是不给你钱，同意完事送你回家，不能将强行拉上车推断违背了被害人对性自主权的自由处分。

到达环城水系后，从崔某等人的客观行为来看，他们没有采用的胁迫和暴力手段以没有达到强奸罪所要求的违法性程度，而被害人也没有进行反抗，甚至主动配合三被告人，在发生性关系的过程中，通过法庭调查了解到的体态姿势，都是自然而然的动作，被害人也没有表现出任何不适，这不仅无法反映出被害人抵触、反感等违背其意志，却可以反映出被害人投其所好。性行为是人类正常的生理行为，被害人在离开尚尚酒吧之前是反抗的，但是在车里确保其安全，能将其送回家，不排除被害人产生性欲，主动与被告人先后发生性行为，以致不反抗，这不能认定强奸行为。

从被害人的言语与当场表现来看，被害人对崔某等人的行为没有明显的反抗和反感，且其自愿与崔某发生性关系以及口交行为，且该行为没有违背被害人的意志。被害人还对被告人说他们性功能不行，张某生殖器硬不起来，还对其说行不行，不行起开。

本案仅有被害人笔录提到崔某言语威胁其再哭将她扔到河里的话，但三名被告人口供均没有印证，这属于孤证，难以证实其所述的真实性，不能作为定案的根据。除此之外，不仅被告人和被害人都陈述到被告人没有使用暴力等手段，被害人也没有其他反抗。

另外，被害人的衣物和身体也没有因暴力行为受到任何伤害，即便被害人不敢反抗，下意识也会抓挠被告人，但被害人也承认没有对被告人抓、咬，这些不符合强奸犯罪特征。

因此崔某不具有使用暴力、胁迫等手段强制与被害人发生性关系的行为，其行为不符合强奸罪的客观行为。

   （二）从事前、事中及事后被害人的态度看，不存在被害人受到威胁与被告人发生性交行为，被告人的行为没有违背被害人的意志

强奸罪是使用暴力等足以使妇女无法反抗或不敢反抗的手段而与妇女性交的行为，是否违背妇女的意志，不能仅凭男方或女方的陈述，而应根据双方的客观行为与表现来认定。而本案中，崔某的行为不存在刑法意义上的违背妇女意志的行为，因此不构成强奸罪。

事前，被告人在酒吧大屏幕发布求约情色信息，被害人主动搭讪被告人（主动给崔某拨打四次电话），被告人张某回拨电话后，被害人接着电话主动走出酒吧，虽然被害人从尚尚酒吧被带走时有反抗动作，但在路上又停止反抗关上车门，被害人陈述说自己脚没劲了，张某一使劲就关上车门了，脚就收回到车内了。崔某供述称记得是张某说你让我们一人弄一下，完事给你钱，被害人说行，但必须送其回家，被害人就不闹不哭了。牛某供称被害人脚收进来记不清说什么了，当时肯定是说了。张某供称对被害人说好好的你就没事。

事中，没有暴力、没有威胁、没有抓咬受伤，没有衣物破损，不符合强奸的现场特征，在案的照片，也显示不出来挣扎的状况。被害人自己主动脱掉内裤和裙子，采用的体态姿势也必须由被害人配合才可以完成，过程自然，没有任何反抗。另外，在案发过程中，被害人的朋友一直给她打电话、发短信，其在能接电话的情况下不仅不接电话，反而对犯罪被告人说“不用，没事，接了倒不好。”这也从侧面证实被害人肯定不想让其朋友知道她与三被告人发生性关系的事情。

事后，被害人对被告人开玩笑说，你们三个都不行，你们鸡巴都硬不起来，没干两下就不行了之类的话。通过法庭调查了解，牛某供述事后被害人很高兴，坐在后排将脚搭在前排座椅靠背，跟张某开玩笑，说喜欢张某之类的话。被害人向被告人要香烟，与三被告人在一起抽烟，半路上买水喝，张某说与 被害人一同去便利店买水喝。如果被害人感到孤立无援和恐惧，其完全可以自行回家，或者尽快脱离被告人，反而其要求被告人送其回家，明确告知回家的方向，期间还主动添加被告人微信，向被告人主动索要钱，还接收被告人的钱，让被告人给其买鞋子，打车回家让被告人给其打车钱，张某送被害人到路边打车，崔某回家后与被害人微信聊天，以上事实可以证实被告人的行为并没有违背被害人的主观意志。

    因此，本案不存在被害人受到威胁等强制手段与被告人发生性行为，被告人的行为亦没有违背被害人的意志，侵犯被害人的性自主权。

二、证据分析：被害人的陈述既不真实性，又属于孤证，定案证据不足

在本案中，被害人的陈述对本案的定性 具有举足轻重的作用。然而通过被害人的多次证言可以发现，被害人陈述自相矛盾，与三被告人的口供相互矛盾，核心事实方面属于孤证，被告人的口供无一与之印证，而对自己不利的证言都在通过后续的证言加以解释，牵强附会不具有真实性，不足采信。

（一）被害人陈述自相矛盾，不具有真实性

第一，被害人在第一次询问中说自己在酒吧门口被两名被告人连推带拽到了车的后座，但是在之后的几次询问中被害人改口说自己被副驾驶的被告人拽到了副驾驶上，并且在到达犯罪地点之前一直都被副驾驶上的被告人抱着；

第二，被害人在第一次询问中说自己不认识打来的电话号码，而在第二次询问中被害人却说自己知道被告人的电话号码，至于原因被害人说是当时尚尚酒吧的屏幕上有这三个被告人其中的一个的电话，是被告人把电话号码发到屏幕上的；

第三，关于接到电话后为何出去，被害人的第一次询问没有丝毫流露出是为了查看打电话的人是否是自己朋友的意思，而在之后的陈述中被害人却补充说她看到一个电话打进来，她以为是她约的朋友，试想，如果是自己约的朋友的话又怎么会不知道朋友的电话号码呢？

第四，被害人在询问中陈述在三被告人强奸完自己往回走的途中，被告人开的车撞到护栏后自己就从车上下来了，对于原因，被害人说想尽快脱身，那么问题是如果被害人非常害怕三被告人对自己不利，在被告人实施完强奸行为后被害人应该第一时间脱离，而这名被害人非但没有自己离开，还让被告人送了自己一段距离，这是一个刚被强奸的被害人的正常行为吗；

第五，在事后，被害人主动加了三被告人的微信，对此，被害人给出的解释是想留下三被告人的信息以将来报警，问题是被害人已经掌握了其中一名被告人的电话号码，据此报警已足矣，其却还要添加三个人的微信，多此一举的行为的背后动机值得思考，真的是为了报警还是为了收钱或以后常联系更加方便。如果为了报警，被害人脱离被告人后为什么没有及时报警？

第六，被害人称收牛某的50元红包是避免他们怀疑自己，至于为什么没有收张某发送的红包，解释说是回到尚尚酒吧，没有任何威胁了，所以没有收，后又删掉发给她50元红包的牛某。被害人回到尚尚酒吧已经知道朋友报警，警察就在尚尚酒吧，这时张某发送来红包，被害人不收红包情理之中，后又删掉牛某的微信，众所周知，删除微信除了故意操作没有不小心删除的，很显然被害人在回避接收红包的事实，所以被害人收50元红包的解释也是不成立的；

第七，被害人称对被告人开玩笑说你们三个都不行，说你们的鸡巴都硬不起来，没干两下都不行了之类的话，除此之外，当庭崔某供述称被害人曾对张某生殖器硬不起来时说，行不行，不行起开之类的话。被害人承认说过类似的话，解释说是为了放松他们的警惕才说的，这样解释似乎符合常理，但作为18岁的女孩偏要开这类淫秽玩笑，为了使得被告人放松警惕办法很多，被害人的具体表现已经使得被告人对她自愿的信以为真，因此被害人的解释难以成立；

第八，被害人在三次笔录说我主动找他们要微信，其中一男子发来50元红包，怕引起他们怀疑报案就收了，如果怕威胁伤害收红包，那为什么还主动加三人的微信，被告人供述说女子要钱才加了微信，哪种解释更符合常理呢，看来一目了然吧；

第九，被害人称向张某要了20元，是为了打车赶快脱离他们的控制，如果是这样，为什么还要对方送其回家，要打车回去是因为被告人开车撞倒护栏无法送她回家，如果为了脱离他们控制，完事后还和三被告人一起抽烟，买水，聊天，在面对朋友打来电话不接不回，还对被告人说接了电话倒不好了之类的话。

更为详细的意见详见庭审质证意见。

（二）被害人陈述与三被告人的口供相互矛盾

第一，被害人称张某脱自己的裙子和内裤，而三被告人一致供述称是被害人自己脱掉的内裤和裙子；

第二，在是否暴力、威胁强迫与被害人发生性行为时，三被告人供述一致在发生性关系时被害人也没有哭闹、反抗，发生性关系前被害人说完事之后要送她回家；

第三，被害人称牛某将精液射到其阴道里，这与牛某供述的射到被害人肚子上不一致，且在案的《DNA鉴定书》（公冀石物证鉴法物字[2017]290号）结论未显示被害人阴道内检出牛某的精斑痕迹；

第四，在被害人与三被告人供述的发生性行为的过程及细节也不无完全一致，而三被告人的供述更为一致，更符合客观情况；

第五，被害人承认是自己主动要的三被告人的微信，谁先添加谁微信都会有显示，这是被害人不得不承认的事实。被害人解释说是为了收集他们的信息去报警，但律师在会见崔某时说，完事后被害人向三人要钱，事实上被害人确实也收过牛某的红包，崔某当天银行卡无法转账，因此为了便于日后联系和收钱更符合客观事实；

第六，关于是否违背被害人的意志，是否存在暴力、威胁强迫与被害人发生性关系的关键事实，仅有被害人单方面的陈述，这属于孤证，孤证不能定案。

 第七，关于在被告人车上期间被害人没有打电话的机会这一陈述，三被告人供述一致，即在与被害人发生性关系期间有一个叫“老公”的人给被害人打电话，被告人张某让被害人接电话而被害人却不接，在律师会见中，崔某也提到让被害人接电话，给朋友说一下，但被害人也不肯接电话；

除了被害人的“孤证”，三被告人的供述之间可以相互印证，一致证实没有违背被害人的意志，被害人是自愿与三被告人发生性行为。因此，本案证明崔某等人强奸被害人证据不足。

三、本案出罪入罪的重要特点：本案主要靠言辞定罪，所以言词证据的细节描述、印证、判断对案件定性具有特殊重要作用

本案的涉嫌强奸的主体是三名男子被告人，被强奸的对象是一名18岁女子，在事实层面，三被告人与该女子发生性关系或其他，并无异议；在证据上如何判断是否是强奸，关键在于取证证明是否违背妇女的意志。违背妇女意志的考量，需要结合被害人的意思表示、被告人对被害人意思的判断、被告人客观上表现行为的方式综合评价和判断。

本案中，双方言词已经证实一致的是，三被告人并未使用暴力、胁迫手段，仅有被害人称被告人曾威胁将其扔到河里之类的话，但也仅是言词孤证无法认定该事实的存在。在案证据中，唯一似乎可以认定违背被害人意志的证据是从尚尚酒吧将被害人带走时，被害人曾反抗，但这种反抗也仅是上车前后的反抗，如果理解成为被害人面对陌生男子而表现出半推半就或者害羞，显然也能够成立，具体到发生性行为时，被害人则明显的配合，没有反感或者抵制。本案是被害人朋友找不见被害人，害怕她出事而报警，报警不能代表被害人的意志，一个18岁女孩面对朋友、警察，对刚刚发生的与三名男子发生自愿性关系，难以启齿，为了保留自身贞洁，宁可说自己被强迫，也不可能说是一厢情愿，这也不难以理解，因此从被害人陈述为出发点，一件强奸案发生了。

仅靠被害人的陈述就断定本案是一起强奸案，随之而来的是立案、抓人、录口供，目的在事实上成立违背被害人意志并强迫与被害人发生性行为，证据之间形成印证或者强奸犯罪的证据链条，但是被害人陈述自相矛盾、漏洞百出，侦查机关通过对被害人五次询问制作笔录，每一次都是将之前作出的不合理陈述合理化，不排除被害人受到他人影响，甚至所谓的合理解释中也存在自相矛盾、不符合常理、常识、常情的地方。

 四、本案存在诸多无法排除的合理怀疑，达不到刑诉法规定的定罪的证明标准

根据无罪推定的原则，任何刑事案件都需要依靠强有力的证据证实被告人有罪，在此之前都应被假定无罪，更不可以被害人单方面陈述就认定是强奸，跟着感觉走，先入为主，后按照既定的办案思路和目标搜罗证据，被告人的口供内容呈现不出强奸的痕迹，不能仅凭被害人的陈述和意志就对全案定性强奸，辩护人认为本案定性错误，不排除存在建立在金钱利益上的嫖娼关系，也不排除被害人与三被告人“约炮”后的你情我愿，不能简单按照社会普通女性对性的羞耻心理推定本案被害人对性的需求心理，一切均应围绕在案证据辨别是非。

根据崔某供述，无罪辩解的主要理由是与被害人存在嫖娼关系，在发生性关系之前双方商量金钱交易，给钱也是发生性关系的钱；牛某供述我不认为我们三个人是强奸这个女孩，发50元是陪我发生性关系的钱，我只是出我自己的那一份，两人供述相印证嫖娼关系的存在，这一合理怀疑无法排除。

就本案已查证属实的事实来看，崔某等在尚尚酒吧公众屏幕上发布求约交友信息，被害人的本人手机给崔某手机拨打四次电话，最后张某用崔某手机回拨，张某问被害人还约吗，被害人走出酒吧后被带离，虽然刚开始被带离前后有过反抗，但后来平复下来，在双方发生性关系的过程中，一切平和如常、顺其自然。

在被害人的意思表示方面，受被告人求约信息，积极主动联系被告人，作为18岁有性经验的被害人，能够预见与陌生男子约见的后果；在被告人对被害人意思的判断方面，认为被害人对发生性关系不抵制，还很顺从，不认为是强奸；在被告人客观行为看，没有强迫、使用暴力、威胁等违背被害人的意志行为。

本案虽然张某和牛某曾按照侦查人员问题回答这是强奸，但需要“透过现象看本质”，以上两个被告人供述内容并不含有违背被害人意志强迫与其发生性关系的供述，被告人对本案无义务发表定性观点，其也不具备法律判断能力，因此这不属于认罪。

因此，本案定性强奸罪错误。