法律随笔
拜年帖2018 | 精选微言
【法院大门常打开】古时百姓厌诉,并羞于诉讼,为一方说话的人相当于现在的律师也被称为讼棍,人们普遍存在“衙门八字朝南开,有理无钱莫进来”传统观念,进了衙门原被告各打五十大板,正反映出当时社会不鼓励大家打官司,但在法治社会,一种理想的状态应当是发生矛盾和纠纷都到法院去解决,法官居中裁判定分止争,化解矛盾纷争,可以说在某种程度上,法院大门门庭若市才是法治盛象。
【香港高等法院旁听】曾到香港高等法院旁听一起刑事案件,旁听席上有家属、记者,不需要任何手续和证件,没有旁听证,只要不属于非公开审判的案件都可以听审,只有不许摄影的合理限制。旁听人员不需要经过任何人许可即可进入法庭,没有安检,不用存包和手机,没有法警虎视眈眈维持旁听秩序,一切显得很和谐。
【刑事辩护全覆盖是有效辩护的第一步】日本学者田口守一所言,现在的辩护权论强调的是保障辩护人委托权,今后,辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护机能论发展。美国的刑事辩护全覆盖到有效辩护制度建立也经历了长期的争辩与演进。目前我国刑事辩护全覆盖只是有效辩护的第一步,让律师不再成为奢侈品,而应在每一个刑事案件当中都是触手可及的必需品。未来刑事辩护的有效性将是刑事诉讼改革必然趋势。
【谁能保证丧钟不为你鸣呢】美国原最高院大法官克拉克曾说“摧毁一个政府最快的方法就是政府本身不遵守自己制定的法律。”国家监察法是为监察机关执法提供法治依据,当然不能与刑事诉讼法相提并论,但监察机构移送检察院审查起诉时,才开始适用刑诉法,律师才可以介入,禁止不计代价、不择手段、不问是非的刑诉法不被遵守,谁能保证丧钟不为你鸣呢?这不是自掘坟墓吗?
【逮捕阶段辩护设想】联合国《公民权利与政治权利国际公约》规定,任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控。今天会见一起强奸(嫖娼)案,在逮捕阶段我做了逮捕必要性辩护,但当事人未被免于批捕。检察官说你以后看了案卷咱们再沟通,在逮捕阶段律师无法阅卷,但起码应当告知嫌疑人和律师逮捕事实和理由,所以建议将来修法对逮捕阶段进行诉讼改造,律师可以复制呈请批捕申请书和主要证据目录,负责批捕检察官应当同时听取公安和律师意见,努力向ICCPR标准靠近。
【刑罚的功利】刑事案件中,被告人对涉案赃款主动退赔与其家属代替退赔不可同日而语。只不过刑罚具有功利性,一般对于家属的退赔等同于被告人的退赔,在量刑上,也视为被告人的悔罪表现,但与被告人自主的悔罪还是具有一定差别,辩护律师应当运用好这一点,为被告人争取更大的量刑适用于地。
【看守所立法建议】公安部牵头征集看守所法立法意见,我建议看守所脱离公安部门管理,比看守所方面立法更为迫切和重要,看守所应纳入司法部门管理,司法部门要比公安部门管理更有优势,司法能管好已决犯还用担心管不好未决犯吗,司法部门管理更中立,也更符合人权保障宪法原则。
【“株连型”犯罪辩护】“株连型犯罪”简单说是一人犯罪牵连到无辜的他人。这种辩护更多是事实层面的辩护,辩护越及时效果越好。目前亲办的“心未来”涉嫌传销案就涉及这一犯罪类型,此前本人办理的上海松江区张某掩饰隐瞒犯罪所得案,成功辩护公安撤案无罪;某银行行长非法拘禁做行为无涉犯罪的辩护最终检察院做不起诉决定无罪;近日出判的乌鲁木齐盗窃、窝藏案也属于这一类型犯罪,在检察院阶段成功从盗窃共同犯罪中解脱出来。
【被害人代理制度的价值】世界各国的所有刑事公诉案件都被检察机关垄断了指控犯罪的权力,为了保障被害人的权益,增设了被害人代理制度,但这在实践中很多被害人及其家属不重视这一点,其实被害人代理制度在刑事案件当中发挥重要作用,比如代理律师可以调查取证、刑事追究、民事赔偿、阅卷、出庭代理、行政问责、国家赔偿、被害人救助等等,被害人代理制度一方面与检察机关形成互补,另一面可以在民事赔偿方面发挥巨大价值。
【从变更羁押场所看嫌疑人的供述自愿性】一般来看,在指定的监视居住场所,嫌疑人的人身自由被限制,自由选择诉讼角色能力消失,供述的自愿性也不具备,反映在讯问笔录的内容也也很难具有真实性,签字很可能违背其个人意愿;一旦变更羁押场所到看守所,相对指定的监视居住处所相对要好的多,看守所的管理和设置给办案人员制造了很多障碍,讯问嫌疑人没有监视居住期间那么猖狂、有胆有谋,嫌疑人的自由选择诉讼角色的能力逐渐恢复,反映在供述笔录上,其有权拒绝签字。
【医生与律师的专业化】律师行业的细化是不可避免的趋势,专业化的选择和发展更是律师的必然选择。医生的专业化很明显,对疑难杂症也会进行会诊,而不是某专业的医生会自作主张,也没有一个病人会找一个外科医生治疗自己内科疾病,律师也应当进行专业细分,这样也才能更专业,更能为为委托人提供高效、优质的法律服务。
【民诉与刑诉对待非法证据的态度】在民事诉讼中,当事人取证方式不合法,法院通常会排除该证据,例如离婚诉讼中原告提供证据证明被告有外遇,但因系偷拍侵犯个人隐私,法院不予认可,但在刑事诉讼中,规定了非法证据排除规则,还有一套程序性裁判程序,即非法证据排除程序,而且要比民事证据规则全面,然而公安非法取得证据时,法院对此很难排除,而是常常予以采纳,要知道在刑事诉讼领域国家侵权远远比民事个人侵权严重的多的多,但事与愿违。