作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

【案情简介】

2013年12月20日，胡某某等人因涉嫌强奸、抢劫罪被立案侦查，办案民警从胡某某家中将其带走时，提取其一部手机，发现手机中有一段视频，视频内容是一名女子与其中一名被告人杨某某口交，胡某某将部分过程拍摄下来。根据庭审记录，四名被告人都声称在送往看守所之前，在办案单位遭受刑讯逼供，在逼供的情况下供述了，2013年12月16日晚，被告人王某某和胡某某、康某某、杨某某驾驶胡某某的红色面包车在晋州一个道路上刑事，将一名年轻女子强拽上车，在车上抢走该女子手提包一个，包内有现金120元，一部手机、化妆品等物品，后被告人王某某驾车将该女子拉到晋州城区南边马路路北梨树内，胡某某、杨某某、康某某、王某某将该女子轮奸，被告人胡某某用手机照相、录像，并威胁该女子不让其报警，后将被害人放到晋州市307国道和和平路交口西南角刘家庄候车厅附近后离开。

【辩护过程】

    接受委托后，与同事刘浩然律师及时进行了第一次会见，充分了解案情，被告人胡某某涉嫌两个罪名，分别是抢劫罪、强奸罪，起诉书指控三起犯罪事实，第一次一审判决对指控事实照单全收，其中有在三次抢劫中，有两次轮奸犯罪事实，一次冒充军警抢劫犯罪事实，两次普通抢劫。在会见中了解到，被告人曾在刑警队被刑讯逼供，原一审中也曾就侦查机关的刑讯逼供的非法取证行为申请了排除非法证据，但是原一审合议庭没有予以排除，依然把刑讯逼供取得的口供作为了定案的根据。

    会见后，我基本上形成了辩护思路，找到了辩点。下一步需要做的工作就是充分阅卷，在阅卷的基础上调整辩护思路，确定辩护方向。阅卷完后，确定辩护方案，又对胡某某进行了一次会见，核实了相关证据，决定先进攻再防御，于是先进行一次进攻性辩护——申请非法证据排除，申请召开庭前会议。

    实体方面，关于起诉书指控的第二起抢劫、强奸事实里，没有被害人报案，仅有被告人录制的一段第二被告人与“被害人”的口交视频，还有几张图片，以及第一被告人的电话基站位置，虽然有被告人的口供，但该口供是在刑讯逼供情况下作出的，应当予以排除，即便法庭不予排除，那么本案在“先证后供”的证明体系下，不足以排除刑讯逼供的可能，也不能认定各被告人有罪。

【辩词摘录】

……

二、起诉书指控第二起胡某某犯有抢劫、强奸犯罪事实不清、证据不足

（一）本案无被害人报案，缺乏被害人陈述材料，无法证明被害人的存在以及违背被害人意志

从理论上讲，强奸案件没有被害人的报案是无法启动案件程序的，通常强奸案件源于被害人的报案，这是因为强奸罪侵犯的妇女的性自主权，违背的是妇女的主观意志，被害人的及时报案可以表明行为人的强奸行为违背其主观意愿，而延迟报案往往无法准确判断是否违背妇女的意愿。而本案中，被害人至今没有报案，无法直接证实被告人的行为违背其意愿，不能满足构成强奸罪的犯罪客体要件。

另外，被害人的基本信息和身份无法确定，导致强奸的对象不明确，而且被害人从未露面，如果本案被害人出现承认是自愿与被告人发生口交等性行为行为，该如何认定？

（二）本案先有视频证据，后有各被告人口供，属于“先证后供”，而且无法排除刑讯逼供等非法取证行为，不能认定被告人有罪

刑诉法司法解释106条的规定，根据被告人的供述提取到隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪，这属于“先供后证”。而“先证后供”是侦查人员发现被告人有罪的线索和证据，通过讯问取得被告人的口供，这种情形下难以保障被告人的供述的自愿性和真实性，而且实践已经证明大量的冤假错案是发现犯罪线索，锁定作案人，到案后拒不供认，通过刑讯逼供、诱供等非法行为取得被告人口供，“先证后供”不仅证明价值要低于“先供后证”，而且在无法排除刑讯逼供的更易造成冤案错案。就本案来说，侦查人员在搜查行为中发现胡某某手机上保存一部视频，在无其他任何证据情况下，侦查人员通过视频对各被告人进行了讯问，并获取了口供，这属于典型的“先证后供”，而且本案各被告人均称遭受了刑讯逼供，当庭翻供，理由是侦查人员教他们说的，因此，本案在“先证后供”的证明体系下，不足以排除刑讯逼供的可能，不能认定各被告人有罪。

（三）现有证据仅有同案被告人的口供，属于孤证，不能认定被告人有罪

本案能够证明被告人有罪的直接证据仅有同案被告人的口供，依法不能作为定案的根据。根据《刑事诉讼法》第53条的规定，即只有被告人供述而没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。即该法条中的被告人，既包括单一犯罪的被告人，也包括共同犯罪中的被告人。只有同案被告人口供的情况下，不能据以定案的根本原因在于，在没有任何其他证据可以相互印证的情况下，同案被告人口供的客观真实性无法得到确认。

本案除了各被告人的口供，只有胡某某手机通话详单、基站电子数据、数据以及王某某的指认现场笔录，以上证据均是间接证据，仅是补强个别案件细节，与本案的待证事实关联性不大，而视频充其量可以证实杨某某与一女子发生口交行为，不能证实其强奸该女子，更不能证明其他被告人强奸被告人。

综上，现有证据仅有同案被告人的口供，属于孤证，孤证不能定案，因此不能认定被告人有罪。

（四）现有证据不足以认定胡某某等人强奸被害人

第一，在案证据中，能够证实胡某某等人在晋州强奸一名女子的直接证据有胡某某、杨某某、康某某、王某某的口供，除此之外别无其他证据予以证实，以上四人均为本案被告人，虽然四人口供内容上基本互相印证，但是四人又同时当庭翻供，并作出了翻供的合理解释——曾被刑讯逼供，这无法排除是侦查人员刑讯逼供的结果，通过刑讯逼供得来的口供不仅应当排除，而且内容真实性也存疑。

第二，胡某某的手机存有的视频和照片，仅能反映被告人杨某某与一女子发生口交行为，既不能证实强奸事实，也不能反映出女子身份及其主观意愿。

当庭四名被告人称视频女子为于晓丽，虽然于晓丽作出证言否认自己到过晋州，也否认曾被杨某某抢劫、强奸。首先，被告人口供称在晋州对一名女子实施强奸、抢劫本身真实性存疑，而且也是刑讯逼供获得的口供；其次，于晓丽称没有到过晋州，也可能说明视频拍摄地点不是在晋州，这与王某某的辨认笔录相矛盾；再次，该视频无法反映出该女子被抢劫的事实，于晓丽说没有被杨某某抢劫也就没有证据；复次，强奸是违背妇女意愿，于晓丽称没有被杨某某强奸，若视频中女子即为于晓丽，这就更证实杨某某的行为没有违背于晓丽的意愿，若视频中女子不是于晓丽，也不能该女子被迫与杨某某发生性关系。

第三，关于胡某某的手机通话详单、基站电子数据、数据图，不能直接证明案件待证事实，充其量只能说明胡某某曾到过基站位置并打过电话；王某某指认将被害人女子带上车，放下车以及强奸的地点，并基于指认形成了辨认笔录，首先辨认笔录没有见证人，也没有见证人签字，需要侦查机关做出合理解释，否则不能作为定案的依据，对此侦查机关以录像为由替代见证人，没有任何法律依据，通过辨认照片显示，处于晋州繁华地段，没有见证人不符合常理，更为重要的一点，指认现场仅有被告人王某某自己的辨认，而其他被告人为何不进行辨认，既然能够有证据证实胡某某曾到过基站位置，为何不让胡某某进行辨认现场，换一个角度看，如果四人就没有到过王某某指认的现场，再让其他人进行同一辨认，要达到侦查机关的目的概率极低。

综上，起诉书指控胡某某等人在晋州对一名女子实施抢劫、强奸事实不清、证据不足，不能排除一切合理怀疑，达不到证据确实充分的证明标准，因此胡某某不构成该起事实的抢劫、强奸罪。