【案情简介】

京东检网检刑诉[2017]240号起诉书指控，报告人从某、刘某、李某在经营、管理被告单位过程中，于2014年1月至2016年5月间，先后伙同下属被告人17人，在北京朝阳区，通过电话营销等途径，向社会公开宣传，以销售邮票等收藏品并承诺高额回购为名非法吸收资金，经审计，共向50名投资人非法吸收资金共计人民币1800余万元。其行为触犯了刑法第176条、第30条、第30条之一规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

其中被告人郭越于2016年5月27日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，经检察院批准，同年7月4日被公安机关依法执行逮捕。2017年3月15日移送法院提起公诉。

【观点】

最高人民法院观点：

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法 第一百七十六条 的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

公安部观点：

近年来非法集资手法花样翻新，公安机关在工作中发现了六类非法集资典型手法。其中第五种是以高价回购收藏品为名非法集资。以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票等所谓的收藏品为工具，声称有巨大升值空间，承诺在约定时间高价回购，引诱群众购买，然后携款潜逃。

律师观点：

    被告单位不完全符合最高法和公安部所规定的不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的方式。即便是变相非法吸收公众存款的行为也应符合我国刑法非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件和特征，而本案被告单位和被告人的行为并不能满足其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件和特征。

【辩护词摘录】

案由：郭阳涉嫌非法吸收公众存款罪

辩护人：河北世纪方舟律师事务所 李耀辉

        河北日星律师事务所律师 陈镜名

联系方式： 177 1711 7747   156 1219 9615

注：本文所有人名均为化名

郭越涉嫌非法吸收公众存款罪

辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员：

我们分别接受郭越的委托，担任郭越的辩护人参与本案的诉讼，并出庭为郭越被控非法吸收公众存款罪进行辩护。辩护人法定职责，是根据事实、证据和法律，向法庭提出被告人无罪和罪轻的事实和法律理由，以便法庭兼听则明，作出符合事实和法律的判决。本案开庭之前，辩护人多次会见了被告人，对案卷材料进行了反复的研究，并进行了案件调查，对本案的事实有了清晰准确的了解。现结合本案的庭审情况从事实和法律两个方面发表以下独立辩护意见：

辩护人认为法庭审判的主要目的是查明案件事实，正确适用法律，就本案来讲，被告单位及被告人虚构名字、冒用其他单位名义、砸单、承诺高价回收这些事实造成一种诈骗的假象，但为了查明真相需要透过现象看本质，被告单位销售的所有商品都是真实的，仅是销售手段不正当，充其量属于民事欺诈，但与刑事诈骗无涉。郭越所在看守所的同监室羁押的最高法院黄姓法官对郭越的案子评价也认为不构成诈骗罪，这更进一步验证了本案公安机关以诈骗罪立案侦查的错误。根据罪刑法定原则，公诉机关指控被告单位涉嫌非法吸收公众存款罪，也无法成立。

一、本案被告单位和被告人郭越的行为不符合其所涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件和特征

根据起诉书指控，被告单位国伟公司于2014年1月至2016年5月间，先后伙同下属被告人孙某彦、张某明、谭某芝、李杨等人通过电话营销等途径，向社会公开宣传，以销售邮票等收藏品并承诺高额回购为名非法吸收资金，经审计共向50名投资人非法吸收资金共计人民币1800余万元。根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。结合2010年最高人民法院《非法集资解释》第2条概括了11种非法集资行为，其中包括不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的，属于变相非法集资。由此得知，起诉书所指控被告单位的行为属于变相非法吸收公众存款行为的依据就在以上法律条款。

退一步讲，即便是变相非法吸收公众存款的行为也应符合我国刑法非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件和特征，而本案被告单位和被告人郭越的行为并不能满足其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件和特征。

    （一）客体要件方面，被告单位及郭越的行为并未侵害国家金融管理秩序

非法吸收公众存款罪所侵害的法益是国家金融管理秩序。因此只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。结合本案中被告公司的行为及电话销售员的行为清楚地说明了这一问题，被告公司主要经营业务就是以真实的销售邮票等收藏品，并非金融行为；从资金的去向来看，公司销售的收入也都投入公司经营当中，并未用于货币、资本的经营。因此，被告公司的行为并未侵害国家金融管理秩序。

（二）主观上，郭越不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意

郭越与2013年11月作为被告公司员工被招聘进入公司，郭越作为一般求职者，不具备对被告公司合法与非法的辨别能力，公司有合法的营业执照，就认为公司一定是合法经营，这符合大多数求职者的一般认知。即便公司未与郭越签订书面劳动合同，这也不能与公司违法行为挂钩，郭越说公司不是正规单位，这仅是一种个人说辞，不能推定郭越明知公司非法吸收公众存款等犯罪行为。在公司郭越的工作岗位是电话销售，按照公司培训的内容和要求向客户拨打电话，电话推销术语和客户联系方式都是公司提供，其只负责按部就班拨打电话介绍商品，一切行为均为职务行为，虽然其没有全部见过公司销售的商品，也无法、无能力辨别真伪，即便出现假货也是公司承担责任。在案证据可以证实，被告公司与客户之间存在真实的买卖关系，郭越也了解到客户均为集邮爱好者，作为普通员工无法参与公司领导决策层面事务，公司是否存在非法吸收公众资金，对郭越来讲，其所做的是电话推销商品，与非法吸收公众存款行为无关。在公司的实际经营两年中，客户也确实获得了公司销售的邮票等收藏品，而且经营过程中并没有相关部门进行查处，一切经营都正常有序，作为一般员工并不能知晓其行为已触犯法律。

 被告公司不具有非法吸收公众存款组的犯罪故意和目的，本案多个被告人包括李某、李扬、郭越等都供述承诺高价回收的目的是为了销售多卖藏品，且被告公司真实销售商品，与最高法司法解释中认定“非吸”行为的情形之“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”明显不同。因此，被告人郭越不具有其所涉嫌非法吸收公众存款罪的主观故意。

   （三）客观要件方面，被告公司及郭越的行为不具备非法吸收公众存款罪的客观行为

 非法吸收公众存款罪是一个破坏金融管理秩序的犯罪，它的构成必须同时具备“非法性、公开性、利诱性和社会性”等四要素，换言之，非法吸收公众存款罪危害性为的刑事违法性集中体现在这“四性”上。只要缺失一点，就不能成立非法吸收公众存款罪。结合本案，被告公司的行为不具备非法吸收公众存款罪的以下三个特性：

1.非法性。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，只有实质上实施了向社会公众融资、吸收存款的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。而本案被告公司与客户建立真实的买卖合同关系，且不论销售的商品真伪、质量如何或者是否存在欺诈，郭越等人的电话销售员的工作仅是公司的组成部分，销售起始终端的一个环节，虽然承诺过产品升值后可以高价回收邮票，是基于邮票可以升值保值的属性而作出了销售手段，在这中买卖关系中，一手交钱一手交货，并非吸收或变相吸收公众存款。因此，被告公司及郭越的行为并未违反国家法律规定向社会公众揽储吸存，不具有其所涉嫌犯罪的非法性特征。

2. 公开性。根据起诉书指控，通过电话营销等途径，向社会公开宣传。需要说明的是，在市场经济条件下，任何商品的销售及产品服务均离不开向社会的公开宣传。因此，公开性特征一定要和其他三个特征同时具备，才能正确判断是否属非法吸收公众存款，否则，必犯断章取义、以偏概全的错误。结合本案事实，电话销售是非常普遍的一种销售方式，且目标人群较为固定，例如销售邮票，公司给电话销售员的目标客户都是长期的集邮爱好者们，虽然被告公司存在冒用他人公司名义、销售员隐瞒真实姓名，承诺合同义务不兑现、“砸单”等不切实际的销售手段，即便存在虚假宣传，那么这与属于公司开展业务必须的商业经营模式。

3. 利诱性。利诱性特征，是指集资人向投资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为“返本付息”，就能够将其认定为变相吸收公众存款。本案中虽然存在承诺产品升值后可以高价回收，而且邮票不同于其他商品，其本身是有升值空间，当邮市上邮票求大于供时，邮票就会自然增值。但根据郭越所述公司从来没有回收过，公司回收部也没有实际成立，如果客户要出手藏品，向客户承诺可以帮助客户联系拍卖公司。

 被告公司主要销售商品为纪念邮票，目标客户都是集邮爱好者，集邮知识和经验要比生搬硬套的郭越等销售员丰富，且从我国集邮活动发展的趋势来看集邮越来越投资化了，在目前庞大的集邮队伍中，真正以收集邮品为主的纯集邮者所占的比例越来越少，绝大部分集邮者集邮是基于邮票保值和增值的功能。本案中的销售收藏品都是双方合意的结果，并非高息揽储，没有破坏国家的金融管理秩序。另外，本案绝大多数客户没有要求被告公司回收邮票，被告公司并不是保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件。

 本案被告公司的行为也不符合强制性回收的情形，强制性回收“名为销售收藏品、实为借贷”，通过不以销售商品为真实目的的契机一次性回笼资金，以“高价回收”为表象归还利息，最终通过电话销售承诺的“强制性回收”来实现还贷。这种做法涉嫌借用合法经营的形式吸收资金。但本案显然不属于此种情形，与强制性回购有着本质区别。

 辩护人认为对利诱性的理解应关键抓住两点：一是有无真实的商品交易；二是是否以未来的回报为目的。本案被告公司销售商品是真，仅在推销商品使用了不正当的手段，但不影响其销售商品的真实目的；其次推销商品时承诺可以高价回收，但实际上并没有回收过，购买邮票的客户主要是集邮爱好者，不论是其投资使用还是收藏，其对回收是有选择权的，客户中绝大多数并不是以未来回报为目的，被告公司经营两年半期间，销售的客户数量庞大，但起诉书仅及50名客户定位为投资人，从数量比例上也不足以确认被告公司的销售的目标客户是以未来回报为目的的，因此，被告公司的行为并无利诱性特征。

（四）本案系单位犯罪，被告人郭越既不是主管人员，也不是其他直接责任人员

 根据刑法第31条和第176条第二款的规定，单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部第一节第2项规定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。而郭越在公司中是再普通不过的电话销售员，上有代理组长、组长、团队经理、公司总监等，其没有任何职务，其仅受公司经理和组长领导指派而开展工作，郭越也是正常应聘，没有任何社会经验，作为没有法律专业知识的郭越是难以将其电话销售行为与犯罪联系在一起，更别说法定犯——非法吸收公众存款罪。因此，郭越不应承担单位犯罪的刑事责任。

【结果】

2017年8月17日在北京东城区人民法院第二法庭开庭宣判，本案自检察院阶段由诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪，由个人犯罪变更为单位犯罪，郭越的犯罪地位由第9位变更为第16位，最终法院判决郭越构成非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年五个月，送达判决两个月后郭越可以走出看守所。

    本案被告公司主要销售商品为纪念邮票，并非金融行为，目标客户都是集邮爱好者；被告公司真实销售商品，与不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”明显不同；法庭之上，审判长当庭表示同意以上最后一点意见，并提出让律师对诈骗罪发表看法，既违背诉判同一、诉辩同一原则，可以得知法官对定性也拿不准，但很遗憾还是判了有罪，你懂得！