刑事辩护的常见问题（三）

作者：李耀辉

作者按：时常有律师问笔者要办案的技巧，我说不如“多研究些问题，少谈些技巧”，仅仅单纯学习技巧或者看一两篇技巧类文章那都是照葫芦画瓢假把式。中国刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源地，笔者通过亲自代理一些刑事案件，以律师的眼光发现了一些刑事辩护中的问题。继《刑事辩护的常见问题（一）（二）》之后，结合笔者平时办案的感悟和认识整理写就本文，欢迎大家批评指正。

1.刑事案件中办案期限与羁押期限关系

2.另案处理的同案犯能否作为证人出庭？

3.逮捕必要性辩护与司法审查

4.刑讯逼供下的博弈

5.问法律“前科”为何物？

刑事案件中办案期限与羁押期限关系

笔者在办的一件非法吸收公众存款案，检察院因证据不足将案件退回公安机关补充侦查，而在此期间，公安机关趁此机会对犯罪嫌疑人执行逮捕，伴随而来的是公安机关的补充侦查为期两个月的时间，居然与逮捕期限（一般两个月）同步，这完全属于程序违法，原因是公安机关“故意”混淆了补充侦查的办案期限和逮捕羁押期限。笔者向检察院反映公安机关的违法情况，检察院选择睁一只眼闭一只眼，仅向公安机关发布了纠正违法的司法建议书。

我国刑事诉讼法在对羁押期限无明确规定的情况下，羁押期限依附于办案期限，换言之，羁押期限与办案期限合二为一，办案期限的延长相应地羁押期限也随之延长。再举一个笔者亲办的案子，一起涉嫌破坏生产经营案，当事人在看守所不解地问我说仅仅因公安机关委托作出的鉴定违法，法院要搞重新鉴定自己就受到更长时间的羁押？重新鉴定肯定会占用办案时间，在不对犯罪嫌疑人或者被告人变更强制措施的情况下，办案期限拉长，羁押期限也会被延长。原因很简单，就是羁押服务于办案。办案机关的“错误”不仅会造成办案期限和程序的延长和倒退，更是对犯罪嫌疑人羁押期限的延长，羁押期限会随着办案期限延长而延长。

    在刑事审判实践中，法院经常会作出延期审理决定或者检察院建议法院延期审理，一种原因是法院在审限内无法结案，另一种是检察院需要补充侦查建议延期审理，延期审理常常成为隐性超审限的元凶，而且很少遇到法院会主动明确告知当事人或者律师延期审理，即便律师主动向法院问询审限问题也常常会遭到拒绝，这种隐性的审限变更造成了一种程序不正义。

另案处理的同案犯能否作为证人出庭？

笔者亲办的违法发放贷款、合同诈骗案件，庭审进行到第二天，辩护人申请另案处理的且已审结的同案犯出庭作证，并获得法庭准许，将同案犯罪嫌疑人从看守所外提到法庭上。公诉人当庭质疑同案犯不能作为证人出庭作证，笔者则认为申请出庭作证的人是同案犯还是作为证人，辩方申请出庭作证的人经过法庭准许，该人都有义务出庭作证。因为，对于另案处理且已审结的同案犯可以作为特殊证人出庭，即便证人身份被否定，同案犯也可以当庭对质，有法可依。

我国刑诉法规定了法定的八种证据种类，其中包括犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言等，不同的证据种类的证据下的取证规则、审查规则和认证规则不同，因此另案处理的同案犯出庭作证是以证人身份还是同案被告人身份区分将影响到法庭采用哪一种类的证据规则对证据的审查与认证。

根据我国刑事诉讼规律和司法实践，一罪一案，应分别立案、侦查、起诉、审判处理，但为了便于审理案件、查明案情、节约司法资源等诸多目的，法律规定在以下四种情形下可以并案处理：一人犯数罪的、共同犯罪的、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的。在共同犯罪的情况下，并案处理是原则，分案或者另案处理是例外，但不论是分案处理还是并案处理，仅是法律技术层面的处理，并不影响犯罪嫌疑人、被告人的身份转化，犯罪嫌疑人、被告人的身份是根据其与待证事实的关系而确定的，不应因共同犯罪人另案处理，就改变其供述在证明案件事实时的证据种类。

另案处理的被告人可以出庭，但其身份仍是被告人，也应适用被告人供述与辩解的证据审查规则和认证规则，而不能以证人身份出庭作证，其法律依据是现行刑事诉讼法司法解释第一百九十九条，讯问同案审理的被告人，应当分贝进行，必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。

逮捕必要性辩护与司法审查

逮捕必要性审查辩护是2012年刑诉法新增加的一项辩护制度，有效保障和扩大了律师在检察院对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件的辩护空间。对犯罪嫌疑人来讲，逮捕对其不仅意味着强制措施的变更，更是对其案件的走向产生不利的影响。在法治国家，对一个犯罪嫌疑人是否保释将其提交给法庭（治安法官），形成控辩审三方诉讼构造，并由第三方法官进行裁判，这时的律师辩护属于法律意义上的辩护，而在我国，律师的逮捕必要性辩护属于自然意义上的辩护，因为在审查批捕阶段，公安机关或者检察院自侦部门将案件呈请给检察院报捕，人民检察院负责审查批准逮捕，作出批准逮捕决定或者不予逮捕决定，在这个阶段检察官可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出口头辩护要求的，应当听取辩护律师的意见，辩护律师可以选择提交书面的法律意见书。

笔者经办过的案件，认为案件当事人涉嫌的犯罪罪名不成立，行为不构成犯罪，或者不符合逮捕的必要性，都会在审查批捕阶段积极介入，一般都会提交书面的不符合逮捕条件的法律意见书。举例来说，笔者亲办的勒泰集团总经理朱某某涉嫌非国家工作人员受贿罪，辩护人均对涉案款项性质认定提出异议，辩护人提交了正式的法律意见书，充分阐述了对涉案款项认定的事实和法律依据，检察院在此基础上充分补充证据、并提交检察委员会讨论，综合辩护人的意见，依法对犯罪嫌疑人作出了事实不清、证据不足不予逮捕的决定，对朱某某变更强制措施，当时还有媒体进行了报道，这是一次成功的逮捕必要性审查辩护。近日，笔者又对一起贩卖、运输毒品案成功的进行了逮捕必要性审查辩护，本案中检察院在审查逮捕最后一天依法对嫌疑人作出了证据不足不予逮捕的决定。本人在审查批捕阶段前后会见五次，充分查找法律依据，分别向公安机关和检察院出具了相应的法律意见书，最终检察院作出不予逮捕决定。

在检察院审查逮捕阶段，一般情况下检察院审查的案卷材料并不是全面的，掌握的犯罪事实也绝不是最全面的法律事实，逮捕的法定标准也相较于法院定罪标准低一些，而且留给检察院的时间最多是七天时间，检察院需要阅卷、提审犯罪嫌疑人、接待辩护律师等工作，若检察院错批错捕后患无穷，因此检察院一般会认真对待，心理学研究成果表明说服一个人接受某个结论与说服一个人自己已经接受的认识相比，后者要比前者难得多。对于辩护律师来讲应当及时介入，提交手续，并将自己的法律意见提供给承办检察官，以便检察官准确作出是否逮捕的判断。

刑讯逼供下的博弈

刑讯逼供犹如阴影一般，存在于刑事案子当中。检察机关通过阅卷或者提审犯罪嫌疑人时发现非法证据线索，法院一般通过被告人、辩护人在庭审前或者庭审过程中提出非法证据排除程序控告侦查人员存在刑讯逼供的行为，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时得知而掌握相关的刑讯逼供的线索。但是对于刑讯逼供的态度，不同的诉讼参与人各不相同，检察机关一般要求公安机关出具办案说明，在法庭上振振有词宣读一下，宣告侦查人员文明办案，不存在刑讯逼供而体面收场；律师声嘶力竭指控侦查机关刑讯逼供，却又犹如“拳打棉花”；法院要么对刑讯逼供网开一面，要么给予被告人量刑的优惠到此为止。

被告人在侦查程序中往往处于孤立无援之境地，对于无辜者而言，要么承受肉体、精神之痛顽强抵抗到底以证清白，要么求得现世解脱，坠入万劫不复深渊；对于有罪者而言，经受得起严刑逼供，可能会侥幸逃脱法律制裁，经不起考验，打了白打，未来翻供也无济于事。

如何遏制刑讯逼供，学界做了大量的对策研究和比较研究，比如建立全程录音录像制度，现在看来一无是处；比如拘留24小时之内把嫌疑人送往看守所，但大量刑讯逼供发生在送看守所之前；法律又规定了非法证据排除，其实这是审判机关与侦控机关之间的力量博弈，审判机关对通过刑讯逼供获取的证据强制排除不用，在程序上制裁了侦查机关的非法行为，但制裁不力，不仅非法证据堂而皇之进入法庭，而且导致侦查机关在“有利可图”心理下“再犯”。

问法律“前科”为何物？

我国刑法没有对前科进行专门定义和规定，但犯罪前科仍然是法院量刑时经常考虑的一个酌定从重处罚情节。笔者亲办的一起受贿案件，被告人曾因贪污罪被判免于刑事处罚，在受贿案一审判决书，检察院提出量刑建议要求法院对被告人有前科从重处罚，结果一审判决认定上诉人因犯贪污罪判处免于刑事处罚，有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。

到底“前科”为何物，《量刑指导意见》指出前科是曾经因为犯罪受到过刑事处罚。前科消灭是理论的热点，《刑法修正案八》已将过失犯罪和未满十八岁犯罪前科消灭，而曾被判处免于刑事处罚的是否构成前科？

笔者在上述的案子中的二审辩护时提出，刑法上所讲的前科，是指曾经被法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚、并且已经执行完毕的人又重新犯罪，由此得知，构成前科的条件是，判处拘役、有期徒刑、以及无期徒刑或者死刑缓期执行的罪犯。而上诉人在此之前因犯贪污罪判处免于刑事处罚，不符合前科的法定条件，因此本案不能以“前科”作为对上诉人量刑的依据，一审法院适用法律错误，二审法院应该纠正。