第二部分 对具体犯罪的辩护

一、本案宋建国主观上不具有伤害被害人的共同故意，客观上，没有指使或者参与实施伤害行为，因此宋建国不构成故意伤害罪

根据本案证据分析，宋建国不具有伤害的主观共同故意，也没有任何证据证明宋建国指使或者参与了伤害陈明希、王利军和杨振国、赵文兵的行为。

（一）故意伤害陈明希、王利军案中，宋建国不具有伤害的共同故意，也没有指使他人或者直接参与伤害他人的行为

案发时，宋建国和被害人之间关系很好，因琐事发生口角进而失控，当有人要打被害人时，宋建国试图阻拦并喊“不要打”，这充分说明宋建国不仅不具有故意伤害的主观故意，而且力图避免伤害结果的发生。其次整个案发过程，宋建国始终没有参与，也没有指使任何人殴打被害人。且在案发后，宋建国考虑到因自己的事引起，再加上和被害人关系不错，造成了被害人损失，主动对被害人进行了医疗赔偿，同时被害人也认为宋建国没有参与对其伤害，事后还和被害人保持联系，关系一直不错，因此，本案宋建国不构成故意伤害罪。

（二）在故意伤害杨振国、赵文兵一案中，宋建国不具有伤害的共同故意，也没有指使黄海柱、江军等人伤害杨振国、赵文兵的行为，更没有直接参与实施伤害行为

 本案中，宋建国没有指使黄海柱等人砍伤杨振国和赵文兵，更没有直接实施砍伤杨振国和赵文兵的行为，黄海柱等人为了逞强好胜，在没有宋建国授意下追赶被害人并持刀砍伤被害人，其行为实为宋建国始料未及，超出了宋建国的主观范围。故宋建国见状急忙追赶过去阻拦黄海柱等人，避免被害人受到伤害，但赶过去为时已晚，被害人已被砍伤。宋建国便毫无犹豫乘出租车及时把被害人送往医院抢救。因宋建国和赵文兵关系一向不错，对赵文兵受伤曾痛苦不已，并积极弥补被害人损失。综上分析，宋建国不具有主观故意，也没有指使黄海柱、江军伤害杨振国、赵文兵，根据罪责一致的原则，宋建国不应该为他人的伤害行为承担刑事责任，因此，宋建国不构成故意伤害罪。

二、一审认定宋建国等人犯有寻衅滋事罪，事实不清，定性错误，罪名不能成立

（一）一审认定宋建国指使他人殴打李净、砸凯撒KTV玻璃，缺乏证据支持

李净被打、任同新的凯撒KTV玻璃被砸都是事实，但认定宋建国指使他人所为，缺乏证据支持。通过对在案证据材料分析，仅有宋建国在侦查阶段的口供和武宗江的口供证明事件起因系宋建国引起，殴打李净和砸KTV玻璃是宋建国指使的，其他的证据都不能证明这两点。而宋建国当庭陈述该口供系刑讯逼供的结果，依法应当予以排除，而武宗江因和宋建国有矛盾，存在利害关系，其证言效力很低。李静及其丈夫后来都与宋建国走得很近，显然与上述证据不相一致，上述证据不足采信，故认定宋建国指使他人殴打李净、砸KTV玻璃，证据不足，宋建国依法不构成寻衅滋事罪。

（二）一审认定宋建国殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室，都与宋建国没有任何关系，依法不构成寻衅滋事罪

 1、宋建国没有与黄海柱等人形成殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的共同犯罪故意

根据在案证据材料，能够证明宋建国与黄海柱等人具有殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的主观共同故意，只有被告人宋建国、黄海柱、赵峰的供述，但以上三被告人均在一审庭审中翻供，宋建国当庭供述自始至终没有让黄海柱等人去打砸，黄海柱也说不是宋建国让他去打的闫海龙，赵峰是黄海柱叫过去的，三被告人不具有共同的犯罪故意。

2、宋建国没有指使殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为，更没有参与实施殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为

在本起事实中，没有任何证据证明宋建国直接参与殴打闫海龙和砸闫海龙的事实。对宋建国是否指使黄海柱殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的事实证据不足，无法形成完整的证据链条，不能证明宋建国指使黄海柱殴打闫海龙以及砸闫海龙棋牌室。

3、公安机关曾先后对赵峰做过刑事处理和行政处罚，后被害人闫海龙撤回控告，已经行政处罚的行为不应于三年之后再追诉刑事责任

 根据赵峰供述，其曾因涉嫌寻衅滋事罪被彭城派出所刑事拘留，在看守所羁押21天被取保候审，被害人闫海龙也在2009年1月23日询问笔录中说已经对其进行了民事赔偿，不再追究黄海柱、赵峰等人的刑事和民事责任。闫海龙撤销刑事案件之后，赵峰已经接受了行政处罚（详见侦查卷《峰峰矿区公安分局公安行政处罚告知笔录》（2009年1月25日）P210），当时公安机关对本起事实作为行政治安违法事件进行处理，根据一事不再理的法治原则，不应再对同一事件重新进行刑事追诉。

 综上，宋建国与行为人黄海柱、赵峰没有共同的犯罪故意，也没有指使或参与殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为，依法不构成寻衅滋事罪；而且本起事实在案发当时已做行政治安违法事件进行了处罚，再对本起事实进行处分有悖于一事不再理的法治原则。

（三）宋建国打刘建英系民事一般纠纷；砸安树霞棋牌室，与宋建国无关，认定宋建国构成寻衅滋事罪没有事实根据和法律依据

     1、宋建国打刘建英系民事一般纠纷，事后得到刘建英的谅解，不构成寻衅滋事罪

被害人刘建英和宋建国关系一直处的就很好，本起事件起因是宋建国酒后和刘建英打牌过程当中发生口角引发的，属于一般的民事侵权偶发纠纷，没有借故生非，随意殴打他人的情节，情节显著轻微，而且刘建英被打后，宋建国主动上门携带礼品去赔礼道歉，并取得了刘建英的谅解，关系一如往常（详见辩护人对刘建英的调查笔录）。因此，宋建国打刘建英的行为不构成寻衅滋事罪。

2、认定宋建国指使赵峰砸安树霞的棋牌室，证据不足，砸安树霞棋牌室与宋建国无关

根据安树霞的询问笔录，再结合其他相关证据，可以证明砸安树霞棋牌室的是赵峰。关于宋建国指使赵峰砸安树霞棋牌室的证据，宋建国供述反复，且在一审当庭翻供，赵峰庭审中也供述是自己个人行为，与宋建国无关，所以唯一能够证明宋建国指使赵峰砸安树霞棋牌室的证据只有被害人安树霞的陈述，属于孤证不能作为定案的根据。

三、指控认定宋建国构成敲诈勒索的事实，与事实不符，定性不准，依法不构成敲诈勒索罪

    （一）宋建国不具有非法占有的目的，更没有对田照希实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

本起犯罪事实事出有因，宋建国母亲因关灯琐事被田照希的工人辱骂，作为儿子的宋建国找来一些朋友去找这个工人赔礼道歉，属于人之常情。在整个过程中，宋建国等人没有实施任何威胁行为，从来没有明示或暗示索要被害人田照希财物，不具有非法占有的目的。事后，工地负责人田照希获悉情况后，念在宋建国母亲无偿提供给其工人住房的情分上，主动找到宋建国母亲向其赔礼道歉，并给予其一定补偿，但补偿的数额尚达不到其无偿使用宋建国母亲提供房屋所节省的租赁费，事后他们依然还无偿使用宋建国母亲提供的房屋，关系如常。综上，宋建国没有非法占有他人财物的目的，也没有对田照希进行威胁，而是基于正当的目的要求肇事人赔礼道歉，本起行为依法不仅不构成敲诈勒索罪，而且不具有违法性，也不属于违法行为。

（二）宋建国向赵有林索要赔偿，具有正当的目的，而且没有对赵有林实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

1、宋建国为了妻子的正当利益向赵有林主张赔偿的行为属于一般的民事纠纷，并且已经调解处理，该行为不具有敲砸勒索最所必需的非法占有目的主观故意

本起事件起因是赵有林出售药品致宋建国之妻身体严重不适，赵有林又拒不提供购药发票，也不提供同类药品供药监局检验的情形下发生的。为维护自己的合法权益，宋建国找赵有林主张赔偿前，曾经向峰峰公安局刑警大队和当地药监部门反映情况，宋建国后来找来的一些朋友一起去赵有林诊所讨说法时，这些人都只是站在诊所马路对面，也没有接近过赵有林，更没有任何过激行为。根据最高人民法院刑三庭张向东在《<中华人民共和国刑法>第二百七十四条修改内容的理解与适用》中指出：行为人为争取自己的正当利益而采取较低程度的威胁时，不宜认定为具有非法占有的目的。因此本案宋建国不具有非法占有的目的。

2、宋建国等人没有对赵有林实施任何威胁行为

    通过在案证据分析，本起事实的整个过程没有任何言语过激的威胁行为，更没有发生任何冲突。双方通过张新义等人在中间调解，赵有林在咨询律师后与宋建国自愿达成了赔偿协议，一起普通的民事纠纷业已得到了妥善解决。

    综上，在本起事实中，宋建国主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施任何威胁赵有林的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

（三）一审认定宋建国敲诈王贵廷的事实不实，宋建国不具有非法占有的目的，没有对王贵廷实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

    1、宋建国不具有非法占有的目的

根据本案证据显示，宋建国不具有非法占有的目的，也没有非法占有的行为，在本起事实中，刘华的朋友宋建国和王贵廷的朋友赵福生在中间作调解，王贵廷主动支付刘华15000元，钱也是刘华收下的，宋建国未从中获得任何一点好处。

2、宋建国没有实施威胁王贵廷的行为

在案证据显示，武宗江和李涛对王贵廷采取过较低程度的威胁，但这并不是宋建国指使的，恰恰相反，宋建国看见武宗江和李涛向王贵廷走来，还阻拦他们，以保护王贵廷免遭侵害，因此宋建国并没有实施威胁王贵廷的主观故意，更没有实施威胁王贵廷的行为，王贵廷给刘华钱也是愧对刘华向其道歉，赔偿医药费，而不是因受到威胁基于恐惧心理被迫给的钱（详见王贵廷接受辩护人调查的调查笔录）。

综上，宋建国不具有非法占有的目的，客观上也没有实施威胁王贵廷的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

（四）一审认定宋建国敲诈崔矿成，与事实不符，宋建国不具有非法占有目的，且没有对崔矿成实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

首先，在本起事实中，宋建国不具有非法占有的目的，崔矿成给宋建国3000元是根据行规给的“喜钱”，并不是基于恐惧心理给的财物。

其次，在案证据材料，证明许亮亮等人实施砸物品的违法行为的证据不足。证明许亮亮等人砸赌场的门和显示器的证据全是言词证据，没有门和显示器被砸坏的照片等相应证据，许亮亮在讯问笔录和一审庭审中都供述没有在赌场砸门和显示器，在案证据不足以认定许亮亮实施过威胁行为。

综上，宋建国不具有非法占有的目的，客观上也没有实施威胁的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

四、一审认定宋建国犯有开设赌场罪，证据不足，不符合开设赌场罪的犯罪构成，认定罪名无法成立

在案证据证明宋建国开设赌场的证据绝大部分都是言词证据，包括被告人的口供和相关证人的证言，没有物证和其他证据相互印证，没有任何证据证明本案游戏机就是赌博机，更没有任何有效的证据证明其赌场所获收益，不能证明开设赌场为宋建国主业或者所获收益为其主要经济来源，因此证明宋建国犯有开设赌场罪证据不足，不符合开设赌场罪的犯罪特征，其依法不构成开设赌场罪。

一审认定的第一起开设赌场事实是2005年夏，宋建国和张新义在彭城老工商所开设百家乐赌场。开设赌场罪是全国人大常委会于2006年6月29日发布并生效的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条规定的新罪名，2007年11月6日最高院、最高检又联合实施了关于执行修订的刑法的“补充规定（三）”，补充规定新设立了“开设赌场罪”的罪名。根据刑法的溯及力原则，对于2006年6月29日修改后的刑法实施前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律不予定罪处罚。结合本案仅从程序上分析，本起开设赌场是在2005年夏天发生的，是实施修改后的刑法之前的行为，不能以开设赌场罪予以定罪处罚。

一审认定的第二起开设赌场是在2007年下半年至2010年年底，先后在金都大酒店、独一处饭店、四海网吧楼上、彭城网吧开设百家乐赌场。对于本起开设赌场的事实，辩护人认为也不构成开设赌场罪，具体理由如下：

1、没有任何证据证明宋建国设赌博机

    本案中，没有任何证据证明宋建国设赌博机，根据宋建国在一审庭审供述，其设置的是游戏机而不是赌博机，因此公诉机关没有充分证据证明宋建国设赌博机，就此一审认定宋建国构成开设赌场罪，定性错误。

2、一审判决对本起犯罪事实的认定，违背了禁止对同一行为重复评价的法治原则

根据现行法律法规，游戏娱乐场所设置具有赌博功能的游戏机型，只是一种行政违法行为。根据《娱乐场所管理条例》第四十四条的规定，“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款……等处罚”据此，宋建国设具有一定赌博功能的游戏机的行为属于行政违法行为，而且也已经数次接受了行政处罚：

（1）2008年被彭城派出所查获，当时在金都大酒店交了一万7千元，由付保玉处理此事；（2）2009年独一处饭店，被公安局三科查获，由丁平处理的，上缴1万，没收了工具后又退了回来；（3）2010年四海网吧，被公安局三科查获，由丁平处理的，上缴3万；（4）2009年在金都大酒店，被公安局三科查获，上缴6万；（5）2010年彭城网吧，刑警二中队，给了姚强1万；（6）2007年推牌九，巡警一中队张中波，由付保玉处理，上缴1万。

 在公安机关已对宋建国进行行政处罚，且没有证据证明峰峰公安机关处罚包庇、犯罪的情况下，一审法院对宋建国定罪处罚，完全没有法律依据，且有悖禁止重复评价的法治原则。

一审认定的第三起开设赌场的事实是2007年底宋建国伙同赵雷雷、陈浩东、柴志飞、杜卓、张海英等人开设推牌九赌场。认定本起犯罪事实的证据，仅有被告人的口供，除此之外没有其他证据证明宋建国等人开设赌场的事实，证据不足，不能认定宋建国犯有开设赌场罪。

综上，一审判决认定宋建国犯有开设赌场罪，证据不足，定性错误。事实上宋建国开设的游戏机娱乐场所都是时断时续，长的也只有两三个月，短的只有十多天，频繁换地方，罚款严重，入不敷出，最终只有放弃，根本就不可能作为主业或者主要收入来源，一审认定宋建国赌博获利的证据既没有一个科学有效清晰的计算方式，更没有一个基本的司法会计鉴定意见。像宋建国这样的行政违法行为在当地乃至全国各地比比皆是，远达不到开设赌场要求的程度。故宋建国构不成开设赌场罪。

五、宋建国没有组织、策划、指使任何人实施盗窃，没有实际参与盗窃行为，也未分得一分钱赃款，因此宋建国不构成盗窃罪

在案证据证明，宋建国没有实际具体参与任何一起盗窃行为。

通过对在案证据综合分析，一审认定的盗窃罪的事实可以分为两组，第一组是以张海英、程海峰为首的盗窃团伙实施的盗窃；第二组是以张海英、孔亚洲为首的盗窃团伙实施的盗窃。这两组盗窃团伙是各自独立的，从组织、装运、放哨、销赃等环节都是各行其是、各自为战。

根据在案证据显示，能够证明宋建国在第一组盗窃团伙中参与盗窃的证据除了庭审时都翻供的被告人在侦查阶段陈述的卖煤后分得赃款事实之外，关于组织策划偷煤、为偷煤提供保护、具体的盗窃、装运、放哨、销赃等事实，都没有任何证据证明与宋建国存在关系。在第二组张海英和孔亚洲盗窃团伙中，所有证据显示宋建国同样没有实施任何盗窃行为，没有组织策划盗窃行为，也没有为盗窃提供任何保护和帮助。此外，本案当中还有其他证人证言与此相印证。

被告人宋建国、张海英和程海峰（另案处理）在一审二审当中都当庭翻供：张海英当庭供述说宋建国不知道偷煤的事，没有跟宋建国商量过偷煤的事，也不知道分给宋建国钱的事。程海峰当庭供述，没有给过宋建国钱，并多次提到没有跟宋建国商量过偷煤的事。而孔亚洲与宋建国都不认识，也从未与宋建国接触过，更不可能将赃款分给过宋建国，其证言也只是听张海英说的传来证据，证明效力极低。

综上，除了部分被告人在侦查阶段的口供外，指控宋建国分得盗窃赃款的所谓事实再无其他证据，同时也没有其他能够证明被告人宋建国组织参与过盗窃犯罪的证据，故指控宋建国犯盗窃罪证据严重不足，无法形成一个基本的证据链条。仅有被告人的口供而无其他证据相互印证的，依法不能认定犯罪。因此宋建国不构成盗窃罪。

六、宋建国给范孜昆钱时并不明知范孜昆系在逃人员，不符合窝藏罪的犯罪构成，因此宋建国不构成窝藏罪

    本案证据中，唯一能够证明宋建国明知范孜昆系在逃人员的只有宋建国的口供，不仅没有其他证据相印证，而且该口供系对宋建国进行监视居住期间非法取得，根据刑诉法第53条及相关规定，只有被告人口供没有其他证据的，口供不能作为定案的根据，不能认定被告人有罪。

     同时，宋建国给范孜昆钱时正值春节拜年，在人拜节时顺手给些礼钱并不为过。当时范孜昆没有告诉宋建国其涉案逃匿需要帮助，宋建国无从知道范孜昆系在逃人员。因此宋建国并不具有明知范孜昆系在逃人员还为他提供金钱资助的主观故意，不具备窝藏罪的犯罪构成特征，故不构成窝藏罪。  

第三部分  本案存在的程序问题

一、对被告人采取监视居住的地点违法

     根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第97、98条的规定，公安机关不得建立专门的监视居住场所，只有被告人无固定住处才可以指定居所。宋建国在办案机关所在的市、县有固定的合法住处，因此办案机关为宋建国指定居所对其进行监视居住明显违法。也正是在这样的一个对被告人人身权利没有基本保障的非法羁押场所，侦查机关才可以随意对被告人进行刑讯逼供，获取了被告人的认罪口供，出现了案卷当中的诸多非法证据和瑕疵证据。

二、本案存在对被告人进行严重的刑讯逼供

在一审和二审中，被告人宋建国都提出受到了严重的刑讯逼供，经受了包括坐老虎凳、用暖瓶中的开水从头上往下浇、用塑料板打手心和脚心、用鞋底抽面部、用矿泉水瓶击打上身、罚跪、一连四五天不让睡觉等骇人听闻的刑讯手段，才做了违心的有罪供述。而在法庭上，包括宋建国在内的所有被告人都翻供，否定自己庭前供述，作出了真实的供述和辩解，根据刑事诉讼法和办理死刑案件证据规定，刑讯逼供取得的证据属于非法证据依法应当排除，不得作为定案的依据。

三、本案侦查机关对被告人刑事拘留后却仍将其羁押在监视居住的场所，此间违法所取得的认罪口供依法应予排除

在案证据显示，公安机关在2011年6月23日决定对被告人宋建国进行刑事拘留，然而宋建国在被决定拘留后直至7月1日，仍在河北工程大学水电学院招待所被监视居住，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”因此，公安机关对被告人进行拘留后的羁押地点违法，且公安机关对被告人采取监视居住的地点正为公安机关刑讯逼供提供便利条件，在此期间（6月23日至6月30日）所取得的口供为非法证据，应当予以排除。

四、本案证据当中对被告人的录音录像，因未全程全景地反映讯问过程，故不能合理排除本案被告人所称的刑讯逼供，相反该证据暴露出的很多破绽却印证了被告人声称的刑讯逼供、非法取证的可能性

虽然本案侦查活动发生在新刑诉法颁布实施之前，并不绝对要求对黑社会性质组织犯罪进行全程录音录像，但辩护人通过仔细阅览侦查机关选择性地录制的录像，却发现了很多问题，该证据不仅不能排除非法取证的可能，而且有欲盖弥彰之嫌。诸如被告人宋建国神态怪异，眼神漂移不定，有侦查人员翻纸提示的声音，还伴随着侦查人员的提示本能的“哦”的回应声音。这与被告人宋建国庭审陈述的录制影像时有办案人员在后面举着提示板的情景能够印证。另外，侦查机关制作的侦查卷宗未附有录像资料录制时间、讯问人、制作说明等，不能排除剪接、删减的违法可能，也无法辨别其真伪，因此侦查机关制作的录音录像不仅不能证明其讯问程序的合法性，相反却通过录像资料反映出侦查讯问程序存在的诸多问题。

五、本案存在众多非法证据或者证据存在重大瑕疵，应予以排除或者由办案人员补正或作出合理解释

辩护人通过阅卷发现，本案很多证据属于非法证据或者存在重大瑕疵，但遗憾的是，一审法院不仅没有把这些非法证据予以排除，也没有任何补正和合理解释，而且还作为定案的依据。在二审庭审中，辩护人依据《关于办理刑事案件排除非法证据规定》和《关于办理死刑案件证据规定》在开庭前、开庭法庭调查和辩论环节都对非法证据问题提出了严重质疑和法律意见，陈述了本案非法证据主要包括的以下几种情形：（1）讯（询）问笔录中没有侦查员签字；（2）讯（询）问笔录没有记录人签字；（3）同一侦查人员签字不一致；（4）侦查员签字系后补上去的；（5）一份笔录仅有一名侦查员进行询问证人；（6）询问证人地点不符合法律规定；（7）针对不同调查对象出现了内容完全雷同的笔录，甚至连错别字都一样（具体详见辩护人质证意见）。恳请二审法院对非法证据予以排除或者由办案人员补正并作出合理解释。

纵观全案，所有证据都无法证实宋建国等人构成黑社会性质组织罪，同时，一审认定宋建国同时犯有的故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、盗窃罪、窝藏罪等罪名依法都不能成立，恳请二审法院能够正确认定本案事实，准确适用法律，本着有错必究的勇气，纠正一审法院的错误，依法撤销（2012）磁刑初字第95号刑事判决书，改判一审认定上诉人的上述罪名无法成立、宣告宋建国涉嫌上述行为无罪。

以上辩护意见，请二审法院予以高度关注并采纳。

此致

邯郸市中级人民法院

                                                                 河北世纪方舟律师事务所

康君元、李耀辉

                                                2013年8月29日

附：1、质证意见

2、宋建国组织、领导黑社会性质组织案所涉及人员关系表

3、相关法律法规