引 言

作为中国法制史上的一个重要事件，1996年刑事诉讼法的修订无疑对刑事辩护制度的发展具有至关重要的影响。在立法中引进了英美对抗式诉讼模式，这种诉讼模式的采纳，必然会带来控辩双方对抗性的增强，律师在刑事诉讼中具有不可或缺的重要作用。由司法实践情况来看，任何一名普通公民一旦处于犯罪嫌疑人的地位，即会产生强大的精神压力，尤其是自由受到严重限制的被羁押状态的嫌疑人，更有着深深的恐慌感和孤独感，其所面对的是强大的国家公权，同时也由于现代诉讼是一种极其复杂的程序设计，需要专门的知识和技巧，可以说，如果没有律师的帮助，被告人就不可能在与刑事追究者对等的意义上充分有效地实现自己的辩护权。获得律师的有效帮助是被告人行使辩护权、避免权利受到侵害的最佳手段。

1996年刑事诉讼法修改的一个主要内容就是加强辩护制度，保障被告人的辩护权，将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段；明确了辩护人的数量、资格；扩大了指定辩护的范围；扩大了辩护人的诉讼权利；建立法律援助制度等等，这对于我国刑事被告人获得律师有效帮助有着非常积极的意义。但是，我国现行立法在宪法和刑事诉讼法的层面与国际准则还存在较大差距，比如宪法中相关规定缺失，律师在侦查阶段地位不明确，被告人获得律师帮助权利受到侵害，获得律师帮助的时间、范围有限，法律援助质量得不到保证，律师会见、调查取证、阅卷受到限制，不享有讯问律师在场权，辩护律师职业风险增加且其独立的诉讼地位难以保障，缺乏无效辩护的程序性制裁机制，律师参与辩护比率降低，发生了律师不愿意参与刑事案件的现象，这些不得不引起我们的思考。

经济、社会、政治、法制以及国际形势的发展，终于促成了刑事诉讼法的再次修改[1]。此次刑诉法的修改基本上服从了我国宪法所确立的“国家尊重和保障人权”这一具有宪政意义的绝对命令。有学者认为：“刑事诉讼法的再修正就应当与宪法产生必然的联系，在刑事诉讼法的再修正中应当注重宪政精神在刑事诉讼法中的体现。”[2]根据宪政理论和刑事诉讼理论，刑事诉讼法的再修改应当与宪法产生必然的联系，在刑诉法中贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法原则。刑诉法草案第二条明确规定,“尊重和保障人权”是刑事诉讼法的任务之一。这表明，在被学界称为“小宪法”的刑诉法中，首次明确规定了“尊重和保障人权”这一重要原则。

修改后的刑诉法与1996年刑诉法的相关规定比较，更加充分地保障了被告人的辩护权和辩护律师的诉讼权利。根据宪政理论，宪政的精髓是限制国家权力和保障公民权利，在刑事诉讼过程中，只有保证嫌疑人、被告人较为充分地行使辩护权，才能对公检法机关的权力形成有效制约，并避免公权力机关所作裁决发生错误或滥用权力。如果被告人不能有效行使辩护权，或者辩护律师的参与流于形式，有关制度安排就存在不合理之处。

在现行刑诉法规定下，犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位，也就意味着律师不能充分行使辩护权，只是为嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等帮助，此次修改将实现嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人，从而实现辩护与追诉的同步，进一步明确了律师在侦查阶段的地位和作用，使其获得足以与追诉机关相抗衡的诉权。笔者认为，如果只是单纯赋予律师辩护人地位，是很难达到辩护人应有作用的效果，律师地位的名正言顺并不代表律师就能够进行有效辩护，根据程序正义理论和诉讼构造理论，首先在刑事诉讼程序中建立一个强大的、有权威的司法裁判者，以便促使检察官在追求刑事追诉目标的过程中，遵守基本的游戏规则；其次强化辩护方的诉讼地位，使其拥有足够强大的诉权，以便有效解决检察官针对软弱无力的辩护方进行“弱肉强食”的问题。这两个方面如果不能得到很好的解决，辩护律师的诉讼地位就不会得到实质性的提高，也就无所谓在审前程序中为被告人提供有效的法律帮助。

为贫穷或其他处境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是实现法律面前人人平等原则的重要保障，也是刑事司法公正的重要体现。多年来，法律援助在我国发展缓慢，这次修改将会扩大法律援助范围。适用阶段由审判延伸至侦查、起诉；应当指定法律援助的案件从死刑扩展到无期徒刑；在适用主体上规定不只是经济困难的和未成年人和盲聋哑人，也规定了限制行为能力的精神障碍人都可以享受法律援助。此次修法对法律援助作出的制度进步是值得认可的，但笔者认为，如果只是简单地扩大法律援助范围，是否能够提高法律援助的质量呢？答案是否定的，法律援助范围的扩大只是初步保证符合条件的被告人可以获得律师的帮助，而没有在有效辩护原则的指导下寻求一种有效法律援助。又如，草案允许基层法院对事实清楚、被告人认罪且同意适用简易程序的案件，按照简易程序进行审判。但在被告人未获得律师帮助的情况下，这种简易程序的适用存在着被滥用的可能。为了保障被告人选择简易程序的自愿性和明智性，刑诉法应保障使那些选择简易程序的被告人都能获得律师的有效帮助。

反响强烈的律师履行职责遇到的会见难、调查取证难、阅卷难、人身权利得不到保障等问题，这次刑诉法对这些权利内容进行了全面修改，并实现了制度突破。但对办案机关剥夺律师会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，草案普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。根据程序性制裁理论，在刑事诉讼制度中，对公检法机关违反法律程序的行为，应尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，程序设置将得不到有效贯彻和执行，甚至完全形同具文。此次修改完善了会见制度，草案规定除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。同时，在律师阅卷和调查取证方面，自审查起诉之时起，辩护律师就可以查阅到案件材料和证据材料；如果公安机关、检察机关掌握的被告人无罪或罪轻的证据又不移送的，辩护律师可以申请人民检察院和人民法院调取，以保证律师调查取证的权利。草案对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定，尽管有不少制度突破，但如果从司法体制、法律理念以及权利救济机制的角度进行分析，只是单纯地改变法律规则，律师在审前程序的辩护困难是无法迎刃而解的。例如，对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“重大贿赂犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计是否合理？这种许可有无必要？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，岂不完全剥夺了律师的会见权？又如，对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为，草案也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象，使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。再如，草案要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？这些问题都没有明确的答案，其实施效果也将大打折扣。

现行刑诉法第38条是律师界反映最为强烈的条款，此规定一出就受到理论界和律师界的质疑，由于不够严谨、公正，甚至成为一些地方办案机关和办案人员打击、报复辩护律师的合法依据。律师辩护率下滑与刑诉法第38条和刑法306条规定有很大关系，辩护律师从业时难免会如履薄冰，难以真正发挥维护当事人合法权益的作用。在刑事诉讼中，如果连律师的自身合法权益都无法得到很好的保障，被告人就无法期待获得律师的有效帮助。此次修改把被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”并删除了“改变证言”的规定。但笔者认为此次修改仅仅在主体表述上把律师变成了辩护人，删除了引诱证人改变证言的部分内容，这种修改并不能彻底解决问题。总体上讲，刑诉法草案的进步是有的，但突破性的内容还是有限的，关键问题是缺乏保障实施的操作性规定，欠缺救济性条款。笔者提出一个命题，辩护制度改革的根本出路不仅仅是扩大权利保障的外延问题，而应是确立基本的权利救济机制问题。

有鉴于此，笔者认为对律师的有效帮助的考量是对辩护制度的进一步完善，它触及到了获得律师帮助质量的核心问题，从某种意义上讲，刑事被告人获得律师有效帮助是建立在被告人的辩护权广泛享有和充分保障行使的基础之上。然而当前对于被告人获得律师有效帮助的研究仍然在理论上具有研究意义。从理论角度上来看，深入研究获得律师有效帮助权具有一定的前瞻性。享有获得律师有效帮助权作为一项发展性的宪法性权利，上升为基本人权是大势所趋，也是对人权保障的更高要求。《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》在最低限度保障条款中提到了有关辩护权保障涉及的内容，其中虽然明确规定了被告人拥有辩护权等相关内容，但是没有具体规定有效辩护中“有效”的标准和具体内容，只规定了指导性原则。采行对抗制诉讼模式的英美法系国家对被告人获得律师帮助权的认识较为深刻，将被告人获得律师有效帮助视为控辩双方“平等武装”的重要手段和公正审判的必要条件，尤其在美国的刑事司法程序中，被告人获得律师有效帮助是一项非常重要的宪法性权利，而被告人获得律师帮助权也经历了一段发展历程，美国宪法第六修正案规定,在一切刑事案件中,刑事被告人享有获得律师帮助的权利，并通过美国宪法第十四修正案将这一权利适用于各州。美国联邦最高法院经过五十多年的判决和判例丰富发展了被告人获得律师有效帮助权，并对未获得律师有效帮助的情形都实际予以合理解决并使以后的诉讼与此相同。近年来，随着大陆法系国家的司法改革运动和对英美法系对抗制诉讼因素的吸收，大陆法系国家加强了对被告人获得律师有效帮助的保障。因此，从国际视角来看，研究获得律师有效帮助问题也十分具有理论和现实意义。获得律师帮助权是辩护权的一个重要组成部分，而获得律师帮助以有效行使辩护权是被告人的最重要的诉讼权利。从实践角度上来看，深入探讨被告人获得律师有效帮助问题具有一定的时效性。被告人获得律师帮助不应只是停留在形式上，而应当具有实质性，它所追求的不仅是程序意义上被告人享有律师帮助权，同时也应当包含被告人在效果上获得有效帮助。获得律师帮助质量的影响因素是多种多样的，我国在实践中对辩护制度的研究多侧重于辩护权行使方面，即注重在立法层面上完善辩护权的建构，这种研究仅仅把辩护作为一种静态权利来研究，而掩盖了辩护的动态特性，很难达到获得律师的有效帮助的效果。

根据宪政理论，应当明确申明刑事被告人获得律师帮助权作为刑事被告人宪法权利的价值定位，并保证在刑事诉讼的关键阶段刑事被告人均能获得有效的法律帮助。据此，宪政理论作为被告人获得律师帮助权正当性的基本依据之一，在研究视角上无疑是一大创新。

笔者之所以将本文主题界定为有效帮助而不是有效辩护，主要基于以下四个方面的考虑：一是辩护与帮助存在着区别，但更多的只是在表述上有所差别；二是在对辩护权与获得律师帮助权的界定之后使得两者关系更加明晰，因为获得律师帮助权相较于辩护权更加突出律师的作用，而不再涵盖律师之外的法律帮助人，在此意义上更为符合本文的主题，即刑事被告人获得律师有效帮助；三是我国审判前程序根本没有辩护存在的空间，律师在侦查阶段也无辩护人的地位，接受犯罪嫌疑人委托的律师只能充当法律帮助人的角色；四是近现代宪政制度确立后，西方各宪政国家都确立了刑事被告人获得律师帮助的程序性宪法权利。[3]在李学军主编的《美国刑事诉讼规则》一书中，就单独把“获得律师帮助规则”作为一章进行专门的介绍和论述。[4]可见获得律师帮助权是英美法系国家的常用概念并形成了既定规则，而大陆法系国家和我国对此则比较陌生，或者不常使用，我国诉讼法学界近年来的研究成果中也鲜见有“刑事被告人获得律师帮助”的表述。本文的选题受到了美国关于刑事被告人获得律师有效帮助的启示，并且在行文中也会涉及对美国对律师辩护效果的高度关注使其逐步形成了一套衡量辩护质量并且提起无效辩护之诉的权利救济法律制度的借鉴。