生产、销售伪劣产品罪是法定犯，其中“以不合格产品冒充合格产品”行为方式的司法认定需先判断是否符合“刑法第一百四十条规定的゛不合格产品〞，也就是不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。当产品并无强制性国家标准时，检验机构出具的不合格意见，只能表明该行为是民法、行政法上的违法行为，不能认为行为人构成生产、销售伪劣产品罪。

我在办的一件销售伪劣产品案，公安机关怀疑被告人仓库里的口罩、黑木耳是伪劣产品，在未经鉴定的情况下，就先入为主抢先从仓库扣押了待销产品，抓了人，而后委托鉴定机构检验，结果口罩是合格的，黑木耳是不合格的。

本案侦查、检察机关存在很多谬误，诸如先入为主，存在有罪推定的主观臆断，没有搞清楚伪劣产品的概念，没有搞清楚黑木耳的产品质量标准，以不符合国家推荐性标准的产品直接等同于伪劣产品，使得生产、销售伪劣产品罪的处罚范围过度扩大，行政认定结论直接替代刑事认定，以及刑事处罚与民事责任、行政违法界限不分，等等，这些问题的存在足以构成冤假错案的重要隐患。

本案检察机关以被告人在拼多多平台销售的不合格黑木耳涉嫌销售伪劣产品罪，而且推定在拼多多平台上已经销售出去的黑木耳都是不合格的。

根据刑法规定，生产销售伪劣产品罪行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。

本案定性的前提和基础是，首先需要确定被告人被指控生产销售伪劣产品罪的行为表现方式，因为不同的行为方式构成要件和证据标准是不一样的。

然而《起诉书》指控内容模棱两可，没有具体指明是哪一种行为方式，我想主要是因为被告人的行为是“四不像”，不完全符合法定的四种方式中的任一种。

其次，还要搞清楚这四个概念：在产品中掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品的概念。

概念是逻辑思维的起点，也是论证的逻辑起点，如果概念不明确，或者根本没有搞清楚概念，如果在这个基础上附上正义的价值观去指控犯罪，只能越正义越错误，指控结论必然是错误的。

本案中，公诉机关指控的销售伪劣产品罪的关键证据是检测报告，检测结论是不合格，这是否就可以直接得出构成销售伪劣产品罪的结论呢，显然是不能的。

对“以不合格产品冒充合格产品”行为方式的判断。首先，一般对 “不合格产品”的认定出具鉴定结论，且应当将鉴定结论结合司法审查共同判定。其次，必须确认行为人存在冒充的行为，最后，才能认定构成“以不合格产品冒充合格产品”。

一般不合格产品的判定需要由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。黑木耳的产品质量鉴定主要涉及感官条件和理化要求两项，所以不通过专业鉴定是难以确定合格与否。

实践中这种对于产品质量检验机构出具的“不合格”的鉴定结论直接等同于伪劣产品的现象很多，如果涉案产品只是被质量检验机构鉴定为不合格产品，而实际上符合国家强制性标准时，并没有侵犯本罪保护的法益，就不能认定其是生产、销售伪劣产品罪的“伪劣产品”。 

根据法秩序统一原理，生产、销售伪劣产品罪的入罪门槛应高于行政违法行为，对于“伪劣产品”的认定标准也应严于行政法对产品质量的判定标准。因此，产品质量检验机构出具的产品质量检验意见对司法机关而言只是刑事判案的参考，通过审查可以选择是否采用，而不能让行政认定结论直接替代刑事认定的过程。

庭审中，我发现公诉人都没有搞清楚什么是不合格产品，公诉人认为检测结论是不合格的，就认为是伪劣产品，此不合格产品而非“刑法第一百四十条的不合格产品”，两者不能完全等同。

那么何为销售伪劣产品罪的不合格产品呢？根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，“刑法第一百四十条规定的゛不合格产品〞，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”

我们在看《产品质量法》第二十六条第二款规定，“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

在本案中，首先需要查清被告人销售的黑木耳包装上注明的产品标准，然后依据该标准进行检测是否符合包装上注明采用的产品标准。

经查被告人销售的黑木耳包装上没有注明产品标准，其包装上写明：“本店所售的农产品，都是散装称重售卖，包装袋是为了运输方便需要赠送的，没有SC标识请知悉噢”。他们的产品是散装产品，与超市售卖的散装黑木耳别无二致，经辩护人走访，发现超市的散装黑木耳也没有注明产品标准。

接下来关键问题是适用什么标准进行检测，目前常见黑木耳产品标准主要有又不限于以下标准：GB/T6192（推荐性国家标准）、Q/GTMY 0013 S（福建省古田闽越食品有限公司企业标准）、GB7096（食用菌及其制品食品安全国家标准），暂无强制性国家标准。

本案的《检测报告》依据的标准GB/T 6192-2019 黑木耳国家标准是推荐性国家标准，这是一个针对栽培木耳的推荐性国家标准，推荐性国家标准不是判别黑木耳是否伪劣产品、是否可以流通市场的依据，而生产、销售伪劣产品罪认定的“伪劣产品”应是不符合国家强制性标准的产品。所以说不能仅单凭GB/T6192就认定是“刑法第一百四十条规定的゛不合格产品〞。

《标准化法》也规定了国家鼓励采用推荐性标准，仅仅是国家鼓励采用的标准，此外还规定了，不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。这么说就很清楚了，如果黑木耳没有强制性标准怎么办？

当黑木耳产品尚无强制性标准，且不存在危及消费者生命、健康、财产安全时，此时司法机关不能以推荐性标准、地方标准、企业标准等类似标准作出检验的结论作为指控的依据，应当作有利于被告人的认定，防止刑法不适当介入经济活动之中。