【案情简介】

某中学甲与乙系高一同班同学（甲十六周岁，乙十五周岁），平时两人素不往来，甲与乙因晚自习老师发放试卷时发生交集。晚自习后，乙因试卷事情到甲宿舍，对甲进行挑衅，甲劝乙离开，乙拒不离开，于是甲拿出防身用的水果刀吓唬乙离开，乙对甲说你已经16岁了够坐牢了，你给我把刀，看咱俩谁先倒下，乙不仅不离开，反而让其他同学叫人来，甲看见宿舍门口来了三四个人，经查，乙只叫来一个人，其他人是看热闹的，甲误认为叫来三四个人，这时宿舍突然熄灯，甲害怕挨打，见乙微微抬起手臂，便先乙一步用水果刀捅向乙的腹部，其感觉没有捅到，害怕乙夺刀反击，接着又向乙的胸部捅了一刀。乙经抢救无效死亡。

一、法理分析

假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，继而实施防卫行为，造成损害结果发生的行为。

按照刑法通说观点，假想防卫具有四个基本特征：一是假想防卫的前提条件，即行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是假想防卫的本质特征，即防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是假想防卫的表现形式，即行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。

二、司法适用

关于假想防卫和假想防卫过当，我国刑法及相关司法解释没有明确的法律条文规定,主要依靠刑法理论学说来定义处理，再加之司法实务中对正当防卫认定极其保守，甚至有数据显示，被认定正当防卫的判决比率仅为6%，而假想防卫的适用空间就更加狭小，而且相关典型案例或者指导案例更是凤毛菱角，这就造成司法实践中适用假想防卫或者防卫过当的争议颇多。

学术界中，张明楷教授认为，假想防卫是正当化事由的认识错误，正当化事由的错误是一种事实错误，因而阻却故意。对假想防卫不能以故意犯罪论处。

最高人民法院刑事业务庭主办的《刑事审判参考》实用性和指导性很强，其中第127号王长友过失致人死亡案例中指出假想防卫中是不可能存在故意犯罪。该案例中，认定被告人王长友的行为系假想防卫，并认定王长友的假想防卫是过失犯罪，以过失致人死亡罪对被告人王长友定罪量刑。这就为刑事司法工作人员处理类似案件提供了具体的指导和参考。

在笔者办理的上述案例中，甲在开学时，从家中拿了一把水果刀准备防身用，在案发当天，乙到甲宿舍，进行言语挑衅，拒不离开宿舍，还叫人到宿舍，甲害怕自己被打，加之宿舍熄灯，内心具有恐惧，甲动刀前误认为乙要打自己，害怕乙拿刀捅他，即误认为存在不法侵害，且主观上存在正当防卫的意图，表面上符合假想防卫的特征，主观过错应属“过失”。

本案中毕竟乙没有动手，不法侵害并没有实际发生，甲的“假想防卫”还导致乙的死亡结果发生，其行为超过了必要限度，假设甲的行为属于假想防卫，那么是不是属于假想防卫过当呢？

三、假想防卫过当的性质与罪过形态

在不法侵害并没有现实存在，行为人误认为存在，基于防卫的意图进行防卫，但防卫限度明显超过必要限度造成重大损害的情形，我国刑法理论将其称之为假想防卫过当。

在实践中，假想防卫往往伴随着防卫过当的出现，之所以会出现这种现象，是因为在该种情形中客观上并不存在不法侵害，所谓的不法侵害只是行为人的假想而已，因此行为人的“防卫”行为也就失去了衡量手段相称性的比对对象，因此在司法实践的认定中就很容易给法官留下其“防卫”行为“明显超过必要限度”的印象。

一般认为假想防卫过当的罪过形态可能是故意或者过失，但由于假想防卫过当兼有假想防卫与防卫过当的一面，即便防卫过当支配了整个假想防卫过当，无论是性质、罪过心态还是处罚上看，也不能忽视了假想防卫过当中假想防卫的一面，尤其不能忽视其在量刑中对整个假想防卫过当的重要影响。

在本案中，甲对防卫起因有误认而不当的实施了假想防卫，但对自己超过必要限度并可能造成重大损害的防卫行为有一定认识，

但根据甲的笔录可知，甲不知道自己的行为会造成什么后果，再加上宿舍熄灯，看不清具体伤害对方的身体部位，其对防卫的限度也存在误认的可能，在这种情况下，既对不法侵害有误认，又对防卫的限度有误认，即可排除主观故意，可以成立过失犯罪，也就是认定过失致人死亡罪。如果甲只是对不法侵害有误认，而对超过防卫限度没有误认，可以按故意犯罪处理。

《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对假想防卫过当能否适用这个规定吗？

通说认为假想防卫过当情形不能适用《刑法》第二十条第二款的规定，笔者也持肯定态度，但是笔者认为，在假想防卫过当的情况下，即便防卫限度明显超过必要限度造成重大损害，毕竟行为人具有防卫的意图，是在假想不法侵害行为而进行防卫基础上造成的，行为人主观恶性相对较小，根据刑法罪刑相适应的原则，可以考虑对行为人从轻或者减轻处罚。具体到本文的案例来讲，即便无法排除故意犯罪，但可以对甲从轻或者减轻处罚是没有法律障碍的。