二审辩护词

尊敬的合议庭各位法官：

河北世纪方舟律师事务所和河北畅杰律师事务所接受上诉人李某某的委托，分别指派李耀辉、王伟光律师作为李某某的辩护人参与本案的二审辩护。自辩护人介入二审程序以来，进行了会见和详细阅卷，以及研析了一审判决书，对本案事实和一审判决书存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了准确的理解，现结合今天的庭审情况，发表以下辩护意见，敬请充分关注、采纳。

一、一审判决认定李某某犯危险驾驶罪适用法律错误，本案没有证据证实李某某饮酒后达到醉驾标准，故李某某不构成危险驾驶罪

（一）本案不符合可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据的情形

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人呼气酒精含量检验结果达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”由此可知，只有在行为人在抽取血样之前脱逃的的情形下，才可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

本案中，李某某在被带至衡水市第六人民医院抽取血样之前并没有脱逃行为，十分配合执法，因此李某某不具有可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形，故本案呼气酒精含量检验结果不能作为定案的根据。

然而本案一审判决认定，由于公安机关抽取李某某的血液样本被徐某某、贾某某调换，应当以呼气酒精检测结果认定李某某醉酒的依据，该裁判意见是不符合《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定的，违反了罪刑法定的原则。

【附案例：怀化市中级人民法院刑事判决书（2018）湘12刑终519号（马玉湘危险驾驶二审刑事判决书）】

（二）在案虽有证据证明李某某血样曾被调换，但在案有证据证实鉴定对象与送检检材是一致的

本案中，虽现有证据可以证实李某某的血样被徐某某和贾某某进行了调换，但是无法证实鉴定对象与送检血样样本不一致，不符合《刑诉法解释》第九十八条规定的，在鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据的情形，因此在案的李某某血液酒精含量的《检验报告》可以作为定案的根据。

本案不仅没有证据证实鉴定对象与送检血液样本不一致，反而有证据证实鉴定对象与送检检材是一致的。从衡水市公安局物证鉴定所调取的内含李某某血样的抗凝管，编号为K04144476，与《当事人血样提取登记表》上记录的1号样本编号（K04144476）是一致的，根据2021年5月31日办案单位出具的《办案说明》第二条，医院采血所用的抗凝管，一管一码，没有号码相同的抗凝管。根据物证鉴真规则，公安机关带李某某抽血的血样编号与鉴定检材血样编号是一致的，可以确定鉴定对象与送检检材是一致的，两者具有同一性，同时否定了送检材料、样本来源不明的情况，而且也没有证据证实在案的《当事人血样提取登记表》被调换或者人为篡改，在这种情况下，虽现有证据可以证实李某某的血样被徐某某和贾某某进行了调换，但是无法证实鉴定对象与送检血样样本不一致，因此《检验报告》可以作为定案的根据。

（三）J区交警大队Z村中队查处酒、醉驾行为程序严重违法，不是依法执行职务，对李某某作出的行政强制措施、呼气酒精检测、抽血血样等行政行为自始没有法律效力

 1. Z村中队履行的是非公务行为。

 2019年11月22日晚Z村中队开展酒、醉驾违法行为查处行动是没有接受委托或者指派而进行的非公务行为。

根据韩某某证言称，我接到上级的通知，让我们Z村中队交警来市区查处酒、醉驾等违法行为。杨某证言称，我们带班长韩某某带着我和另外两名同事开着制式警车闪着警灯在J区富宁西路巡逻查酒驾。根据《勤务情况说明》记载，经董队同意回市区查处酒驾。

首先，韩某某证言与《勤务情况说明》是矛盾的，如果接上级通知，J区交警大队需要在实施前向是市交管局指挥中心报备。

其次，在道路上开展酒、醉驾交通违法行为查处行动应当设置卡点，有相应的警力安排、安全防护等。根据李某某供述，当其驾驶车辆行驶至富宁路与建设大街交口时，一辆未开启警灯的警车迎面向其驶来，停下并拦停了李某某驾驶的车辆，后打开警灯，下来三个人对李某某进行，这种执法方式是没有法律依据的。

再次，交通民警在道路上检查酒后驾驶机动车时，检查工作要由2名以上交通民警进行。然而，Z村中队查处酒、醉驾违法行为时，现场没有一名交通警察，根据执法记录视频反映韩某某当晚没有出现场，其也不是交通警察，实际上由三名辅警单独执法，也不能反映出是公务行为。

 2. 执法主体不合法。

根据《勤务情况说明》记载，2019年11月22日执勤民、辅警是韩某某、陈某、张某、杨某。2019年11月25日送检血样的民、辅警是韩某某、赵贺阳、陈某、杨某。

首先，根据执法记录仪视频看，韩某某不在现场，结合李某某当庭供述，当晚查处酒驾的只有三名执勤人员。

其次，上述人员中没有交通警察，不具有人民警察身份。执勤人员都是警务辅助人员，未持有警察证，不具有执法主体资格。只要执法主体不合法，就注定其所从事的职务行为均不具有合法性。

 3. 执法行为不合法。

（1）查处酒、醉驾行动，采取行政强制措施，酒精呼气检测，带当事人到医院提取血样，送检血样等执法行为都不具有合法性

根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定，辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行非执法性工作的职责，且不得进行现场勘查、调查取证、事故责任认定、行政强制措施等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十条、第十三条第一项规定，警务辅助人员不得单独执法。

本案中，由执法记录仪视频可知，韩某某没有在现场，其他执勤人员陈某、张某、杨某都是辅警，且单独从事了法律禁止的工作，越权履行了应当由交通警察从事的执法工作，例如查处酒、醉驾行动，采取行政强制措施，酒精呼气检测，带当事人到医院提取血样，送检血样等，上述执法行为都不具有合法性。

（2）血样未低温保存，血样被污染，在调换血样之前已经不具备鉴定条件

经法庭调查可知，贾某某供述称存放血样的冰箱没有冷气，冰箱没有开着。虽然血样置于冰箱中，但没有冷气无异议是常温保存甚至在冬季屋内有暖气，不符合国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》以及公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定。

    根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准GB/19522—2010》5.3.1  对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样……装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。 

根据《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T 1556-2019）“提取的血液样本应放置冰箱冷藏室保存，冷藏温度应保持在低温2℃～8℃之间。检测完毕后，复核样本应放置低温冰箱冷冻保存，冷冻温度应当保持在-10℃～-18℃之间，保存期限不低于3个月。检测样本余样和复核样本经协商一致，可由检测机构或具备样品保存条件的办案单位保存。血液样本送检过程应保持低温。”

经科学研究表明，低温保存对血液质量影响较小，在高温或者常温保存下，血液质量变化快，导致由凝血和发酵现象，血液酒精含量结果偏高。本案李某某的血样在没有开着的冰箱中置放2天，且公诉机关没有提供证据证实血样低温保存，根据《刑诉法解释》第98条第3款规定，送检材料、样本因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据，因此李某某的血样被调换之前，已经不具备鉴定条件。 

综上，现有证据虽能认定李某某具有饮酒后驾驶机动车的行为，但没有证据证实李某某饮酒后达到醉驾标准，且J区交警大队Z村中队查处酒、醉驾行为程序严重违法，对李某某作出的行政强制措施、呼气酒精检测、抽血血样等行政行为自始没有法律效力。

 二、一审判决的行贿罪中，系李某某被追诉前主动交待，依法可以从轻或者减轻处罚，其中7万元是索贿，不应认定行贿

（一）7万元系徐某某索贿行为，李某某没有获得不正当利益，不应认定7万系行贿行为

徐某某收受李某某7万元的行为属于索贿。索贿是指受贿人主动以明示或暗示的方式要求行贿人给予财物。本案中李某某主动送给徐某某3万元时，徐某某对李建宇说，这件事找许庆乐要花20万，找他10万元就可以，这里存在徐某某以明示或暗示的方式要求李某某再给予其财物。

根据《刑法》第三百八十九条第三款规定， 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。此处“被勒索给予国家工作人员以财物”与索贿是一一对应的关系。

    行贿罪中的“勒索”就是指受贿罪中的索取，不应当在索取的基础上另外附加其他条件。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1231页）

    最高人民检察院公诉厅所编的《公诉案件证据参考标准》一书认为，在行贿罪中，如果行为人所谋取的利益是不正当的，即使是因索贿而被迫向国家工作人员行贿，也应视为具有行贿的故意。这时，如果行贿人没有实际获得不正当利益的，不以行贿论处；获得不正当利益的，构成行贿。（参见最高人民检察院公诉厅编、彭东主编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第652页。）

本案李某某送给徐某某的7万元是因徐某某通过明示方式主动向其追加索要的，且最终李某某没有获得不正当利益。因此，李某某送给徐某某的7万元不是行贿。

   （二）李某某主动交代了向徐某某行贿的事实，系被追诉前主动交待，依法可以对其从轻或者减轻处罚

根据《刑法》第三百九十条第二款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

    本案衡水市桃城区监察委对李某某涉嫌行贿罪的立案日期是2019年12月31日，李某某在2019年12月20日立案追诉之前，就向监察委主动交代了向徐某某行贿10万元的事实，结合2012年《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

因此，李某某的主动交代行贿行为符合《刑法》第三百九十条第二款可以从轻或者减轻的处罚规定。

 三、二审出现新的证据，可以证实李某某检举他人犯罪的事实已“查证属实”，李某某具有立功情节，可以依法对其从轻、减轻处罚

一审判决以李某某检举他人犯罪的事实未经查证属实为由不予认定立功，关于“查证属实”的认定标准，在司法实践中存在两种认识，一是获得法院生效裁判的认定，二是公安机关立案侦查即可。

    根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第四款规定，“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。”

在案李某某立功的《证明》、李某某举报的“6.22传播淫秽视频案”的《受案回执》《接受证据清单》及《立案告知书》，以上证据足以证实李某某揭发他人犯罪行为的举报成立，举报时提供的重要线索，从而得以立案侦查。

二审开庭前，经辩护人申请调取李某某立功材料，法庭依职权调取了关于李某某立功的证据材料，例如《报警案件登记表》《受案登记表》《受案回执》《立案告知书》《抓获经过》、李某某的《询问笔录》、微信截图、崔然然涉嫌传播淫秽物品罪一审判决书（（2021）冀1181刑初54号），以上证据完全可以确认李某某的检举揭发是属实的。

综上，本案，既有侦查机关提供的书面查证情况，又有被检举揭发人裁判文书，可以确认李某某的检举揭发已查证属实。根据《刑法》第六十八条规定[①]， 李某某具有立功表现，可以对其从轻或者减轻处罚。

 四、李某某具有法定的坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚

李某某到案后自始至终如实供述自己涉嫌的犯罪事实，同时也能够供述同案的犯罪事实，且根据公安机关出具的《发破案经过》所证实的，李某某对所涉嫌犯罪事实供认不讳。李某某的行为符合《刑法》第六十七条第三款法定坦白情节规定，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”

根据刑法理论，犯罪嫌疑人的坦白，从主观上说，表明犯罪嫌疑人放弃了继续顽抗的意图，有一定的悔罪表现，其人身危险性已经有所降低；从客观上说，可以加快侦查机关办理案件的进程，从而节省了司法成本，提高了司法效率。因此，李某某具有法定的坦白从轻减轻情节，囿于一审法院没有采纳检察机关的量刑建议，恳请合议庭充分考虑予以认定李某某坦白情节，对其从轻或者减轻处罚。

综上所述，李某某的行为不符合以呼气酒精检测结果作为认定其醉酒的依据的情形，现有证据无法证实李某某饮酒后达到醉驾标准，李某某不构成危险驾驶罪。李某某送给徐某某的10万元中，第二笔7万元系被勒索，且李某某未实际获得不正当利益，不应认定7万元行贿。李某某具有诸多从轻减轻的量刑情节，如在被追诉前主动向监察机关交代行贿行为，到案后检举揭发他人犯罪行为查证属实，具有立功表现。恳请合议庭在正确认定事实和适用法律的基础上，排除案外干扰，对李某某适用缓刑。感谢法庭！

    以上辩护意见请予以研究、充分关注、采纳！