鲁某某涉嫌受贿罪、行贿罪

辩护词

尊敬的审判长

尊敬的人民陪审员：

兹受鲁继强（鲁某某同胞哥哥）之委托，河北世纪方舟律师事务所指派我们担任鲁某某的辩护人，出庭为鲁某某被控受贿罪、行贿罪进行辩护。本案开庭之前，辩护人对被告人进行多次会见，详细阅卷，对本案事实有了清晰了解。虽然庭前被告人签署了《认罪认罚具结书》，但辩护人为了帮助法庭查明真相、准确适用法律进行独立辩护，我们认为鲁某某的行为不构成受贿罪，仅成立行贿罪。现结合今天的庭审情况，从事实和法律两个方面，发表以下辩护意见，供合议庭参考。

一、基础之辩

1.监察委《起诉书意见书》认为，鲁某某身为辅警，在代表国家机关从事公务活动中，利用其参与案件办理的便利条件，非法收受他人人民币现金120万元。

第一，混淆了公务活动与非公务活动。《起诉意见书》认定鲁某某代表国家机关从事公务活动的事实错误。

按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

由此可知，对于从事公务的理解，首先，应当将公务与职务联系起来判断，其次，依法依规履行职责的行为才是从事公务。本案鲁某某作为辅警不具有执法资格，没有相应的职务，更不具有侦办刑事案件的职权，虽鲁某某实际参与了刘某一三姐妹案件部分辅助工作，但并不是依据其职权依法履责的行为，故不属于从事公务活动。

第二，混淆了工作便利与职务便利。《起诉意见书》认定鲁某某利用其参与案件办理的便利条件，也就是利用工作的便利，而非职务便利。利用工作便利是指，利用工作所涉及范围内的一切便利条件，范围要比职务便利更广，受贿罪规定的是国家工作人员利用其职务上的便利，核心是职权，即国家公权力，但是鲁某某作为辅警并不具有侦办、协助办理刑事案件的职权和职责，且法律禁止辅警从事经济犯罪侦查工作，因而不具有相应的职权，也就不具有职务的便利，这是监察委认定鲁某某涉嫌受贿罪错误定性的根本原因所在。

2.《起诉书》认为鲁某某身为辅警，依法从事警务工作，其在辅助侦办、移送起诉案件过程中，非法收受案件当事人财物并为当事人谋取利益，且为实现非法利益积极向司法工作人员行贿。

第一，起诉书指控从事警务工作而不是从事公务活动，是否也认可辩护人的不是从事公务活动的观点？其次，从事警务工作范围要远远大于从事公务活动，认定受贿罪主体应当紧扣“公务活动”；再次，鲁某某辅助侦办、移送起诉案件并没有法律依据，这些不是鲁某某依法履责的行为；最后，利用本人职权是指，利用本人主管、负责、承办某项公共事务的职权，而鲁某某并不是主管、负责、承办该案件民警。

第二，鲁某某在辅助侦办、移送起诉案件过程中非法收受当事人财物，但起诉书指控的第三笔20万是在2017年6月20日收取的，案件已经到了审查起诉阶段，该如何评价认定？

第三，起诉书并未指控鲁某某利用职务便利收受贿赂为他人谋取利益。

二、主体之辩

国家工作人员是受贿罪的唯一犯罪主体，本案中鲁某某是否构成受贿罪，关键之一要看鲁某某是否属于国家工作人员，这是受贿罪的必要构成要件和前提。

（一）鲁某某不是依法招录的辅警，在案证明鲁某某系辅警证据不足

在案仅有S市公安局政治处出具的《基本情况》称鲁某某入职时间2013年12月12日，系S市公安局刑警八中队辅警。经法庭调查得知，鲁某某是2004年被刑警八中队队长招进队里，安排其开车，没有进行辅警招录考试，没有工资，直到2018年以后鲁某某报考参加了辅警公开招录考试并签订了合同，这是在办理刘某一三姐妹传销案之后，也就是说在起诉书指控鲁某某参与侦办传销案时，鲁某某并未通过正式的辅警招录考试程序被录用辅警，仅是一般临时工。所以该《基本情况》也仅能称之为“基本情况”，仅靠该基本情况无法证实鲁某某的辅警身份。

起诉书指控鲁某某在辅助侦办、移送起诉案件过程中，其不是依法招录的辅警，理由如下：

   第一，鲁某某于2004年被S市刑警八中队招录，违反了衡水市《衡水市公安机关警务辅助人员管理办法》第二十条规定，即公安机关各警种部门和基层所队不得自行组织辅警招聘工作。

第二，鲁某某并非通过S市公安局依法招聘，也非劳务派遣或人事代理管理方式招聘的辅警。

第三，S市公安局没有与鲁某某签订劳动合同，鲁某某没有依法获得工作报酬，享受法定福利、保险待遇。

总之，从全国各地对辅警的招收、录用的方式、工资关系、工作职责来看，辅警是由公安机关以合同制聘用的，由地方财政全额供养的，不占公安专项编制，而鲁某某并未与S市公安局确定劳动关系，而是刑警八中队自行招聘，其仅是不具有职权内容的劳务人员。

（二）鲁某某不是国家工作人员

  根据《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此，国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是其他依照法律从事公务的人员，亦称“准国家工作人员”。

   第一，从目前辅警的录用手续及人事关系来看，辅警不属于国家机关工作人员。鲁某某既不是依法招录的辅警，又不具备职权内容，仅是一般的劳务人员，主要负责在刑警队开车，其不是国家工作人员。

第二，鲁某某亦不是在国家机关中从事公务的人员。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。鲁某某虽然在S市公安局刑警队工作，但其不是从事公务的人员。本案鲁某某没有相应的职务，更不具有侦办刑事案件的职权，虽鲁某某实际参与了刘某一三姐妹案件部分辅助工作，但并不是依据其职权依法履责的行为，故不属于从事公务活动。按照《纪要》规定，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”鲁某某就属于这种情形，他是被刑警队招录的不具备职权内容的司机。

   第三，鲁某某是否属于“准国家工作人员”呢？关键要看是其是否符合刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

   《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

由此得出，国家工作人员的本质特征是依照法律从事公务。对于鲁某某来说，最关键的问题是鲁某某在刑警队是否在依照法律规定从事公务。具体到本案中就是鲁某某辅助办理组织领导传销刑事案件是否有法律依据。

所谓“依照法律”，是指这类人员从事公务活动必须有法律依据，反之，没有法律依据就不能认定是从事公务的人员，如此规定是遵照罪刑法定原则，为了限制该类主体的无限扩张。这里的依照法律的“法”应指我国宪法、法律、行政法规和行政规章、地方性法规等。

本案中，鲁某某虽然实际辅助参与了公安机关办理组织领导传销活动案，但其所从事的活动并不是依照法律规定或者法律授权的工作。

根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定，国内经济侦查、刑事侦查不得使用警务辅助人员。且第十条进一步明确规定，公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事案件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。

   假设鲁某某是“辅警”，那么警务辅助人员也不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，所以这里的辅助性工作不包括经济侦查、刑事侦查案件中人任何侦查工作。

由以上规定可知，鲁某某参与辅助办理的组织领导传销案件属于经济侦查案件，其既不能参与经济侦查活动，也不能被安排参与具体的侦查活动之中。实践中像鲁某某类似身份的辅警或者非辅警被公安机关或者人民警察安排协助办理刑事案件，这种情况属于临时或者在特定条件下被安排辅助正式民警办案，但没有法律明确规定系从事公务，不能以国家工作人员论，否则违反了罪刑法定原则。

因鲁某某不属于刑法上的“准国家工作人员”，所以其不符合受贿罪的犯罪主体不构成受贿罪。

三、“利用职务之便”之辩

   根据《刑法》第385条规定， 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

由此可知，本案鲁某某若构成受贿罪，必须同时具备以下犯罪构成要件：主观方面表现为故意，即被告人明知其利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性而仍然决意为之；客观方面表现为利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益。根据主客观相统一原则，只有以上两犯罪构成要件同时出现在同一行为中，才能构成受贿罪。

受贿行为必须利用职务上的便利，然而，鲁某某收受行贿人刘某一的财物与其职务行为没有关系，行贿人的请托事项与鲁某某的职务行为也没有关系。因此，鲁某某不具备受贿罪所必须的“利用职务之便”的要件。

根据最高院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“利用职务上的便利”的认定的规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。由此得知，受贿罪中的“利用职务上的便利”可以分为两类：一是利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权（利用本人职权）；二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权（利用他人职权）。

本案中，鲁某某既不具有利用本人职权谋取利益条件，又不具备，也不可能具备利用职务上隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。且行贿人的请托事项与鲁某某本人职权和他人职权都没有关系，无法进行权钱交易，具体理由如下：

    1.行贿人的请托事项

法庭上，鲁某某坚称，刘某一找其让帮助协调办理缓刑。刘某一案的上线胡显彪等人已经先行判决生效，办理此案的公诉人是公诉科长孙某，于是鲁某某在收钱之前，就找孙某打听刘某一三姐妹案能否判缓刑，孙某表示案子到检察院阅卷后再说。因为胡显彪判了缓刑，所以刘某一目标很明确，也要求判缓刑，这也充分说明鲁某某帮助协调办理缓刑是行贿者刘某一的请托事项。

根据鲁某某的庭前供述，刘某一主动要求退赃，要求对她妹妹判轻点……让我想办法给她妹妹弄成缓刑，我说我办不成。

我收刘某一80万的时候，我说我试试看去疏通关系。

我让孙某给刘某一帮忙，给了他十万元钱，刘某一让我给她活动活动，照顾照顾他们，给她们判轻点，我当时去找了检察院孙某，想让孙寒帮忙。

在车上我们谈话大体内容是他问我退钱怎么回事，那边是什么意思，我说我办事没有达到刘某一、马某想给刘某二判缓刑的要求，刘某一要告我，所以马上得还钱。

刘某一表示退赃200万，她拿出100万给我当活动经费，让我帮忙从中协调，对她两个妹子进行从轻考虑，我当时答应帮刘某一试试。

刘某一在笔录中所声称的找鲁某某是为了办理取保，仅有请托人刘某一个人陈述，属于孤证，并无其他证据印证。其次，按照鲁某某供述，刘某一取保当时，公安机关已经确定其妹妹刘某三可以取保，刘某一拿出100万为其妹妹办理取保候审不符合常理，第三笔20万是在2017年6月20日收取，此时案件已经走到检察院阶段，办理取保更加与事实不符。

2.行贿人的请托事项与鲁某某本人的职务行为没有关系，鲁某某并不具有职务上的便利

   按照起诉书指控，鲁某某作为S市公安局刑警八中队辅警，从辅警的法定职责上看，鲁某某并不具有职务上的便利，无法利用其本人职责范围内的职权为行贿人谋取利益。

根据国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下称“意见”）规定，警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作[①]。明确了经济侦查不得使用警务辅助人员。[②]

虽然辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行职责，但辅警的职责仅是协助性质的行政执法工作。《意见》第九条规定，辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：

 (一)开展治安巡逻和安全防范宣传教育；

 (二)协助维护社会治安秩序和交通管理秩序；

 (三)协助开展人口信息采集；

 (四)协助开展治安检查和视频监；

 (五)协助维护大型活动现场秩序；

 (六)协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员；

 (七)协助开展禁毒宣传教育、戒毒康复人员日常管理服务、公开查缉毒品工作；

 (八)消防救援；

 (九)保护案事件现场；

 (十)制止各类违法犯罪行为；

 (十一)参加抢险救灾；

 (十二)保护公共财产和人民群众人身财产安全；

 (十三)执行公安机关根据实际情况布置的其他非执法性工作任务。

第十条 公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作：

（一）未经公安机关授权的涉及国家秘密、警务秘密的事项；

（二）案（事）件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作；

（三）实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施；

（四）配备、保管、使用武器、警械；

（五）法律、法规、规章规定的其他行为。

通过以上规定可知，辅警的职责不包括经济犯罪案件的侦查，以及所有刑事案件的依法应当由人民警察担任的工作。从鲁某某参与办案实际工作上看，在S市公安局办理刘某一三姐妹涉嫌组织领导传销活动案中，鲁某某实际参与协助抓捕工作。其曾供述参与部分取证工作，不仅与客观实际不符，而且辅警是被禁止参与公安机关办理刑事案件的取证工作的，但是行贿人的请托事项与鲁某某本人的职务行为没有关系，鲁某某并不具有职务上的便利，无法利用其本人职责范围内的职权为行贿人谋取利益。

3. 行贿人的请托事项与公安机关的职务行为没有关系，无法利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权

第一，行贿人的请托事项与公安机关权力没有关系。

根据法律规定，公安机关的职权包括对刑事案件的立案、侦查、拘留、执行逮捕、预审、撤销案件、对侦查终结应当起诉的案件，移送人民检察院审查决定，等等[③]。对于一个刑事案件的审判、定罪、量刑问题属于法院，检察院可能会行使不起诉、量刑建议权、主导认罪认罚或者抗诉权影响审判。公安机关是无法决定一个案件的提起公诉和审判，更无法决定案件的结果，更何况鲁某某作为深州公安局八中队的一名辅警更加没有权力。

第二，鲁某某无法利用职务上的隶属关系的其他国家工作人员职权。

隶属关系一定是纵向的关系，主要包括两种，一种是内部的隶属关系，单位领导利用不属于自己分管的下级国家机关工作人员的职权，例如公安局分管看守所的副局长与经济侦查大队的民警的关系；另一种是条线隶属关系，具体指上级领导工作人员对下级机关工作人员的隶属关系。例如上级公安机关领导对下级公安机关领导或者干警的关系。就本案来讲，很显然鲁某某不符合这两种隶属关系的情形。

第三，鲁某某无法利用职务上的制约关系的其他国家工作人员职权。

“制约关系”是横向制约关系，是指行为人虽不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的职务利害影响和相关约束力。鲁某某作为一名辅警，不具备制约其他国家工作人员的条件和能力。

综上，行贿人刘某一的请托事项，即要求法院从轻判处与鲁某某作为辅警的职务行为及职权没有关系，也就是鲁某某利用自己的职务无法为请托人谋取不正当利益，即其不具备受贿罪所必须具备的利用职务便利的要件，因此，其不成立受贿罪。

四、罪与非罪之辩

鲁某某的行为符合《刑法》第388条斡旋受贿的特征，但不完全符合该罪的构成要件，因此也不成立此罪。

根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为情托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

   何为利用本人职权或者地位形成的便利条件？按照最高院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

 受贿与斡旋受贿最关键的区别就是“利用职务上的便利”还是“职权或者地位形成的便利条件”，本案鲁某某的行为更符合斡旋受贿的利用本人职权或者地位形成的便利条件的要件和特点，但不满足斡旋受贿的全部要件。

职务的非制约性。行贿人的请托事项不再鲁某某职务可及的范围之内，即既不在行为人自己可以直接办理的权限范围，也不在行为人可以纵向指挥、命令，横向左右要挟第三人利用职务之便办理的权限范围，所以行为人必须求助于第三人。

职务行为的依赖性。行为人利用自己的职务无法为行贿人谋取不正当利益，而必须依赖第三人的职务行为，才能实现权与钱的交易。

第三人意志自由的不完全性。由于行为人与第三人不存在职务上的制约关系，第三人如果不按行为人的要求为职务行为，一般不会带来不利的结果，第三人在是否按照行为人要求为行贿人谋取不正当利益的问题上，意志整体是比较自由的。

权力的可交换性。即行为人与第三人可利用职务互为对方谋取利益。这是斡旋受贿中行为人和第三人都有一定职务所致，但鲁某某是公安辅警，这个特征在本案不明显。

鲁某某多次供述其仅是因为和其他人交情不错，才试着帮忙跑办此事，并非是利用其职权或地位形成的便利条件。而受贿罪必须是国家公权力，公权力是谋利事项得以实现的充分条件，无论如何，利用职务上的便利不能是利用其基于人格因素和社交因素产生的影响力，更不能利用其亲友关系为他人办事。

综上，鲁某某的行为更符合斡旋受贿的特征，但是鲁某某并未找第三人，没有借助第三人的职务为行贿人谋取利益，因此，鲁某某的行为不满足斡旋受贿的要件，因此也不成立《刑法》第388条受贿罪（斡旋受贿）。

五、量刑之辩

  （一）鲁某某自愿对行贿罪认罪、悔罪且系初犯、偶犯，没有前科劣迹

在本案之前，被告人鲁某某一贯表现良好，没有前科劣迹。虽然鲁某某系公安辅警，相较于正式民警、国家工作人员的贿赂犯罪来说，其社会危害性较小，刑法保护的法益职务行为不可收买性没有受到实质侵害，又因其犯罪系初犯、偶犯，主观恶性不大，而且鲁某某当庭自愿对行贿罪认罪，希望法庭可以对鲁某某酌情从轻处罚，适用缓刑。

（二）鲁某某存在自首情节，依法可以从轻或减轻处罚

本案S市监察委于2019年6月13日立案的，鲁某某于6月15日被采取留置措施。采取留置措施前，鲁某某从江西学习提前回到家，6月15日S市公安局崔局给鲁某某打电话，同事杨浩和刘世煜给鲁某某发微信告知他监察委找他。鲁某某主动去公安局，在公安局被监察委带走调查，鲁某某符合“自动投案”的情形，鲁某某到案后能够如实供述，其行为符合自首，应当从轻处罚。

另外，在监察委未掌握孙某受贿事实之前，2019年7月11日鲁某某向监察委供述承认送给孙某10万元用于帮助刘某一协调帮助，虽然不能成立立功，但其坦白的情节，也应当从轻处罚。

（三）鲁某某在立案前退还101万，留置期间退还19万，赃款已全部退还，应当从轻处罚

2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款和第2款分别指出：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

虽然本案不符合该规定，但是鲁某某能够在立案前主动将钱退还，且在监察委调查期间将所有款项全部退还，应该比照在认定全部退还的基础上进一步从轻处罚。

（四）签署认罪认罚具结书，建议适用缓刑

在审查起诉阶段，鲁某某签署了《认罪认罚具结书》，根据认罪认罚从宽制度，应对鲁某某从轻处罚，建议对其适用缓刑。为此，辩护人根据类案检索制度，通过检索相关案例（部分案例为河北省案例），鲁某某的情节可以适用缓刑，详见下表：

综上所述，本案中鲁某某不符合受贿罪的犯罪主体要件，更不具备利用职务便利谋取利益的要件，起诉书指控鲁某某涉嫌受贿罪不能成立。此外，鲁某某具有诸多量刑情节，应从轻或者减轻处罚。恳请合议庭在正确认定事实和适用法律的基础上，排除案外干扰，坚持审判独立，建议对鲁某某适用缓刑。维护鲁某某的合法权益，维护法律的尊严。

以上辩护意见请合议庭予以充分关注、研究并采纳。

                       辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                                  李耀辉   王其

                                2020年7月30 日