曹某某涉嫌违法发放贷款罪

辩护词

尊敬的审判长：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人曹某某的委托，指派我担任其辩护人为其出庭辩护。庭前辩护人对曹某某多次会见，进行了详细阅卷，又通过今天的庭审，对全案事实有了更加清晰准确的了解。现结合法律与事实，发表以下辩护意见，望审查、采纳。

一、曹某某的行为没有违反“国家规定”，不具备其所涉嫌犯罪的“违法性要件”，也不存在没有认真履行职责玩忽职守发放贷款的行为，因此，其行为不具备其所涉嫌犯罪的客观要件

根据《刑法》第一百八十六条规定，违法发放贷款罪是指，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。 由此可知，“违反国家规定”是构成违法发放贷款罪的必要构成要件。

 根据我国《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决议，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。历史地看，1997年《刑法》规定的违法发放贷款罪是指，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的行为。刑法修正案六对该罪进行了修订，删掉了违反行政法规。

    本罪中的“违反国家规定”应是指金融机构工作人员违反商业银行法、银行管理规定、借款合同规定以及其他有关信贷管理的法律、法规，目前与违法发放贷款相关的“国家规定”只有《商业银行法》。

《商业银行法》第九十三条规定，农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定。而中国人民银行发布的《贷款通则》等其他部委金融规章（例如《个人贷款管理暂行办法》）、银行业的行业规范、其他银行制定的内部规范则并不在“国家规定”之列，不能作为本罪认定依据。

《商业银行法》第35至37条对贷款规定进行了原则性的规定，主要包括对借款人资格及借款用途进行审查；要求借款人提供担保，并对担保物进行严格审查；应与借款人就借款种类、借款用途等问题订立书面合同。由此得知，主要从以下三个方面认定：

（一）是否对借款人资格及借款用途进行审查

起诉书指控曹某某办理贷款过程中未对借款用途、还款来源、还款能力等进行严格审查和调查核实。

结合本案，曹某某在借款人申请贷款后，对借款人经营场所和抵押物进行了实地调查，审查了调查申请材料，判断借款人有实体经营，再加上可以提供房产抵押，具有还款能力，既符合贷款范围，又符合贷款的条件。

（二）是否要求借款人提供担保，并对担保物进行严格审查

本案《起诉书》《追加起诉书》涉及的曹某某经办的十笔贷款借款人都提供了房产抵押，签订了《抵押合同》，在房管局办理了抵押登记，并经过信用社入围的房地产估价公司的评估。

（三）是否与借款人就借款种类、借款用途等问题订立书面合同

本案《起诉书》《追加起诉书》涉及的曹某某经办的十笔贷款，借款人与藁城农村信用合作联社签订了《个人借款合同》。

（四）起诉书指控的发放贷款后未对贷款用途等进行跟踪调查的事实与违法发放贷款罪无关

第一，《商业银行法》并未对贷后检查或者发放贷款后跟踪调查进行规定，即便曹某某没有认真履行贷后跟踪调查职责，其行为没有违反国家规定，故与其所涉嫌犯罪无涉。

第二，虽然《贷款通则》第三十一条规定了“贷后检查：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查”，但是《贷款通则》属于部门规章，不在国家规定之列，不适用本案。

第三，违法发放贷款罪处罚的是发放贷款时是否违反了国家规定发放了数额巨大的贷款，由此可知该罪是行为犯+数额犯，因此贷后检查不属于该罪调整的范围。

第四，虽然曹某某供述提到了发放贷款的三项制度，其中包括贷后检查，但这是发放贷款以后所要做的。

二、本案曹某某不具备违法发放贷款罪的犯罪故意，因此其不具备所涉嫌犯罪的主观要件

（一）违法发放贷款罪的罪过形式为故意，而不存在过失的犯罪心态

从刑法学理论上讲，“法律有规定”是确定过失犯罪的基本前提，即只有明确的法律规定处罚过失犯罪，才能将该犯罪确定为过失犯罪。从实质上讲，即使具有法律的文理规定, 也只有当客观行为严重侵害了法益时, 才能确定为过失犯罪。具体到《刑法》186条的违法发放贷款罪，该罪没有明确为过失犯罪，根据以上法理解释，违法发放贷款罪是故意犯罪，要求行为人主观上必须存在犯罪故意。

另外，本案专家论证的意见指出，违法发放贷款罪是故意犯罪，要求行为人主观上必须存在犯罪故意，即明知自己发放贷款的行为违反法律规定却仍然发放贷款。

（二）曹某某不具有违反国家规定违法放贷的犯罪动机和目的。

曹某某作为南董信用社微贷中心的客户经理，其不存在以贷谋私，收受贿赂的情形，主观上不具有违反国家规定违法放贷的犯罪动机和目的。

（三）曹某某并不存在违法发放贷款罪的犯罪故意

由上图可知，在没有损失的情况下，行为人的主观心态只有故意

根据刑法186条规定，违法发放贷款罪在主观故意形态之下，要求行为人明知自己发放数额巨大的贷款违反国家规定，而希望或者放任这种结果的发生。而结合本案，曹某某不具有犯罪故意的认识因素和意志因素，即在案证据不能证明曹某某在主观上具有明知的故意，且具有希望或者放任造成重大损失的结果，而恰恰有充分地证据证实曹某某并不希望、也不可能放任损失结果发生。

第一，从认识因素上讲，因为曹某某客观上并未违反国家规定，因而主观上也就不可能对违反国家规定具有认识。事实上，曹某某严格按照信用社部规定的贷款流程对借款人的贷款事项进行操作的，曹某某并未擅自减少信用社内部对贷款申请的审批环节，而是完完全全按照规定程序办事。虽然事后侦查机关查明借款人的申请贷款的材料存在伪造情形，但是这也仅仅是信用社在发放贷款事项上设置的程序存在问题，并非曹某某等工作人员未按规定办事，因此其主观上不可能认识到自己的行为违反了国家规定，充其量违反内部规定。

 另外，在案的十笔贷款中，借款人都提供了房屋抵押，只要有实体经营就具备一定的还款能力，这种还款能力建立在假设基础上，做生意有赔有赚，谁也无法确保每一笔贷款都能够偿还。但即便如此，从结果上来看，只要抵押物在信用社管理之下，信用社即不会面临遭受损失的危险。换言之，抵押物是保证借款人按时还款的最后一道防线，即便届时借款人没有流动资金用来偿还贷款，但只要信用社在发放贷款时要求借款人提供了符合金额比例的抵押物，信用社实际上便不会遭受损失。

本案起诉书指控未提及抵押物的问题，这也充分说明抵押物的真实性和可抵押性，至于房产评估公司是否做出了准确的估价，与信用社和曹某某没有关系，信用社和曹某某毕竟不是专业的有资质的评估公司和评估人员，仅能在评估公司做出评估报告后，进行电话核实和网络查询参考，所以信用社才会要求入围的评估公司出具评估报告，具体房屋价值以评估公司的估价结果为准。既然是由信用社的入围合作评估机构进行的估价，曹某某便具有合理理由信任其评估结果。

第二，从意志因素上讲，曹某某主观上并不希望借款人不归还信用社贷款，换言之，本案十笔贷款中朱某超等十人不具备借款人资格，抑或如果借款人无法归还贷款的结果都是违背曹某某主观意志的。

如果贷款到期还不上，曹某某需要催收，信用社准备材料起诉借款人，曹某某会因该笔未还的贷款扣发工资，乃至停止发放贷款权，可见，借款人是否具备还款能力，对曹某某个人来讲也至关重要，倘若借款人未能按时还款，曹某某将面临扣发工资、停止发放新贷款的风险，这对任何一个青年、有家室的男子来讲都是压力巨大的。

如果在贷款审批当时曹某某明知借款人的抵押物上存在造假的情况，其一定不会为他们进行贷款调查、上报，信用社的其他审查、上报、审批人员也不会通过，即曹某某对借款人在借款资格、还款能力上造假的事实并非追求和放任的态度，相反其主观上是排斥的。所以，曹某某并不具有违法发放贷款罪的主观故意，因而不可能成立本罪。

综上，曹某某在主观上既不明知自己行为违反国家规定，且不希望、也不放任发放数额巨大贷款无法收回这种结果发生，因此其不具备违法发放贷款罪的主观要件。

三、本案曹某某虽然是信用社微贷中心客户经理，但没有同意发放贷款的审批决定权力，因此其不具备所涉嫌犯罪的主体要件

（一）从贷款发放的流程看，曹某某仅具有调查、上报的职责，没有发放贷款的审批决定权

本案侦查机关没有对信用社的发放贷款流程作出任何调查了解，迫于韩雪分上访、闹访压力，韩雪分指哪，侦查机关打哪，继而由曹某某承担违法发放贷款的责任，有失偏颇，甚至是完全错误的。

     通过法庭调查，信用社发放贷款的流程如下：借款人申请贷款——贷前调查（A、B角同时进行）——综合岗审查（所有资料审查，贷款上报汇总）——分部经理介入调查（决定提交贷款）——到综合岗分配投票（投票有A、B、分部经理）——回到综合岗（一致通过后综合岗汇总投票）——抵押物评估——上报县联社（审批）——A角（借据、合同、客户的指纹验证——密码提给B角（B角对抵押合同、借款合同，借据审核无误）——指纹密码在提交给分部经理（分部经理把所有的材料在审查——A角（A角打出放款通知书）——客户到前台办理放款。

信用社的贷款方法审批权在授信部门，像曹某某一样的调查人员无法决定发放贷款，因曹某某不具有发放贷款的决定权，所以不可能构成违法发放贷款罪，正如检察院没有起诉其他像曹某某相同职责的调查人员一样，例如B角刘某辉、李某维、艾某磊，以及分部经理范某军，因为这些人员不具有发放贷款的权力，同理，曹某某成立违法放贷款罪依据何在？

（二）《商业银行法》要求“审贷分离、分级审批”，在贷款发放流程中区分了调查人员和审查人员的职责，因此曹某某不构成违法发放贷款罪

《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”。《贷款通则》第二十八条规定：“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批”。

由上述国家规定和部门规章可知，在贷款发放过程中区分了“贷款调查环节”和“贷款审批环节”，调查人员上报贷款资料后，审查人员仍然有义务需要对调查人员提供的资料进行核实，然后才进入按权限分级审批的流程。由于各级审查人员才具有批准贷款的权限，因此只有贷款资料递交到审查人员时，贷款发放审查才实质性地启动。一旦贷款审批通过，后面的发放环节包括立借据、签订借款合同、抵押合同，仅是程序上的内容。

换言之，调查人员AB角负责贷款资料的前期准备和调查，授信部门负责贷款资料的核实、评定，并且授信部才拥有决定贷款发放的权力。然而，曹某某作为调查人员不具有发放贷款的权力，不符合该罪的主体要件。

（三）由违法发放贷款罪的罪状可知该罪名的犯罪主体是能够审批决定“发放贷款”的银行或者其他金融机构工作人员

    首先，《刑法》第一百八十六条将违法发放贷款罪的罪状规定为，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”，从“发放贷款”的罪状表述可知，并不是所有的银行或者其他金融机构的工作人员都能够构成违法发放贷款罪，而是还要求行为人客观上具备决定是否“发放贷款”的权力。

其次，如果认为“发放贷款”的行为不是特指审批决定贷款的行为，而是将其泛化理解为所有经手办理贷款业务的行为，那么将导致违法发放贷款罪适用范围的扩大和混乱。

河北农村信用社对贷款的审批发放设计了复杂的工作流程，人员分工，岗位职责要求，如果将经手办理贷款发放业务就认定为“发放贷款”，那么每个环节的业务员只要违反了其岗位的职责要求，无论其是否对贷款发放有决定权，都会构成违法发放贷款罪，明显扩大了违法发放贷款罪的处罚范围，将“发放贷款”理解为经手办理贷款业务的观点不符合立法本意和司法实践的需要，“发放贷款”的罪状必然要求行为人对贷款的发放有审批决定权。

四、从司法判例来看，曹某某的行为也不成立违法发放贷款罪

通过对中国裁判文书网以违法发放贷款罪为关键词搜索的2001—2016年间的684个案例进行仔细分析发现，最终认定为违法发放贷款罪的案件主要有以下两类：

第一类，贷款未还清并且行为人主观上具有违法发放贷款的故意，在贷款操作过程中严重违反银行发放贷款的程序。例如，(2011)宛龙刑初字第454号；(2012)封刑初字第109号；(2013)舞刑初字第129号等。

    第二类，给银行造成重大损失并且行为人主观上存在故意或者重大过失。例如，(2013)白刑初字第23号；(2013)汕阳法刑二初字第77号等。

据此，司法判例认定的违法发放贷款罪，要么是行为人的行为给银行造成了重大损失，要么是行为人严重违反银行的审批程序造成银行贷款不能按时追回，主观上具有违反国家规定或者银行审批程序的犯罪故意。可见，司法实践中，致使银行贷款不能追回是成立本罪的一个前提，另外，故意是违法发放贷款数额巨大的主观成立要件。

然而，在本案中，通过曹某某经手发放的贷款没有造成直接损失，其本人也并没有违反国家规定发放贷款或者希望、放任借款人不归还贷款的主观故意。因此，曹某某不构成违法发放贷款罪。

五、对公诉机关法庭观点的几点回应

1.量刑问题。公诉人认为被告人违法发放了1283万贷款，达到数额特别巨大，当庭建议对被告人判处五年以上有期徒刑，2万至20万罚金。而公诉人的依据来源于检察院系统的“检答网”，向该网提出问题，给出的答案是可以参照某省的500万以上属于数额特别巨大的量刑标准。辩护人认为，该量刑建议没有任何法律依据，不应采纳。

    2.公诉机关混淆了违法与违规的界限。违反国家规定是违法发放贷款罪的必要要件，目前仅有《商业银行法》属于“国家规定”，而公诉人所述的《个人贷款管理暂行办法》不属于国家规定。关于指控的诸多存在违法的地方其实都是违规之处，违规不等于违法。

3.公诉人认为本案是个人犯罪，不是单位犯罪。辩护人认为，本案是单位行为，而非个人行为，更不属于个人犯罪。被告人一人无法完成贷款流程，更无权决定贷款发放，通过贷款流程看，贷审分离、分级审批，被告人仅是A角的调查人员，发放的涉案十笔贷款是单位行为。

综上诉述，首先，曹某某的行为充其量违反了信用社内部规定，并没有违反“国家规定”，其次，曹某某既不具有贷款审批决定权，而且在办理贷款业务的过程中，其客观行为及主观意志均不符合违法发放贷款罪的成立要件，因而不能成立违法发放贷款罪。恳请合议庭正确认定本案事实，坚持证据裁判原则，排除案外的干扰，对曹某某宣告无罪，以防冤假错案的发生。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为盼。

辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                                    李耀辉 

                                     2019年12月23日