罪刑法定原则下的刑事辩护思路

——以两个真实案例为例

作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

 罪刑法定原则是现代法治国家的重要基石，同时也是一项刑法基本原则。罪刑法定是一种刑法思考方法：只有由法律事前规定的犯罪的行为才能肯定其成立犯罪。如果一个人的行为对社会有很大危害，人们都很憎恶，但是刑法没有将其规定为犯罪，那么，再怎么憎恨，也不可以用刑法来处罚他。[1]建立在罪刑法定原则基础上的刑法学知识称得上是辩护律师的绝佳的武器。

【原理释义】  

罪刑法定原则，是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

【辩护实例一】掩饰隐瞒犯罪所得罪

袁某在网上认识一个贩卖假行驶证的郑某，袁某的朋友罗某准备为他人办理走私车入户上牌手续，问袁某是否认识相关人员，袁某将贩卖假行驶证的人的联系方式提供给罗某，并提醒罗某不要帮助黑车办理入户手续，罗某表态不会帮盗抢车辆入户。后来罗某通过郑某先后两次为四辆汽车办理了无车上牌手续，其中一辆车经海关总署核实没有该车进口信息，因车主拒绝接受该车辆的手续，致使办理好的手续未真正使用在实际车辆上，且车辆信息未更改，其他三辆车未能核实车辆来源。

【辩护思路】

    1.袁某的行为是否损害到刑法所保护的法益？

法益被侵犯是成立犯罪的前提。刑法分则规定的犯罪都有自己独特保护的法益，超出法益保护范围的行为，不是该犯罪评价的对象。

    掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪在《刑法修正案（六）》以前，该罪的犯罪对象均为犯罪所得的赃物。但《刑法修正案（六）》将该罪的犯罪对象扩大为“犯罪所得及犯罪所得收益”，将犯罪追缴对象由犯罪的直接所得扩大到间接所得，进一步扩大追缴的范围。

本案中的宝马750车辆，仅以经海关总署核实，没有该车的进口信息，并无充分的证据证实上游走私普通货物物品罪或者走私国家禁止进出口的货物、物品罪成立，证据并不充分。其他三辆车均未能核实车辆来源。因此，在涉案财物实际来源不清的情况下，无法证实涉案财物系犯罪所得。

2.袁某提供联系方式的行为性质

袁某向罗某提供联系方式，联系郑某，不是掩饰隐瞒犯罪所得行为本身，袁某没有掩饰隐瞒犯罪所得醉的实行行为。袁某没有引起罗某的犯意，不是教唆犯。充其量袁某提供了帮助，作为帮助者从属于罗某的实行行为。

下一步，我们要追问袁某的行为是否是刑法所禁止的行为。

3.袁某的行为不是刑法所禁止的行为

关于袁某的客观行为认定，关键是如何认定以其他方法掩饰、隐瞒的行为。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

 然而，袁某所实施的向罗某提供联系方式的行为并不属于是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，根据罪刑法定的原则，不宜将提供联系方式扩大解释归为“其他方法”。

    4.袁某主观上没有犯罪故意

    袁某没有具体参与为走私车办理入户手续，如果要证明袁某构成犯罪，就要证明袁某与罗某成立掩饰隐瞒犯罪所得罪的共犯。按照刑法共犯理论，要求两人有共同的犯罪故意，而在案并无证据证实在为盗抢等犯罪所得车辆办理入户手续问题上有过犯意联络。

【辩护实例二】非法采矿罪

某沙场自2014年12月31日依法取得了《河北省河道采砂许可证》。在2015年、2016年的汛期禁采期，汛期指每年的7月1日至8月15日，被告人召开股东会决议在汛期继续采砂，2015年8月20日、9月2日因非法采矿被水务局做过两次行政处罚。沙场在2015年汛期内非法开采的矿产品价值为200余万元，2016年汛期非法开采的矿产品价值55万余元。

【辩护思路】

1.本案沙场的采砂的行为性质

    河道采砂行为必须遵守《水法》，水利行政主管部门是河道采砂主管机关，在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准。本案中沙场的行为是在取得了河道采砂许可证后，在河道管理范围内进行采砂的活动，是合法行为。

2.2016年12月1日以前，沙场没有违反刑法的违法性构成要素

    根据《刑法》第三百四十三条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种……”

    违反矿产资源法的规定、违反国家规定等，是法定犯成立之基础的一般性构成要件要素，是我国1997年刑法颁布以来“行刑衔接”问题的一个缩影。

根据罪刑法定原则，刑法要求违反矿产资源法的规定才可能构成犯罪。而沙场在河道采砂受水法调整，如果未经批准在河道采砂违反了水法，本案的沙场取得了采砂许可证，不存在违反矿产资源法。

2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅仅针对的是违反矿产资源法的规定，没有明确把违反水法等水事法规的行为列入适用范围。

本案发生在2016年12月1日以前，所以不构成非法采矿罪。

3.2016年12月以后，未经批准的河道采砂行为才可能构成犯罪

在2016年两高的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布以前，《刑法》第三百四十三条所规定的“违反矿产资源法”并不包括水法，也就是违反水法实施河道采砂行为并未纳入刑法第三百四十三条规定的处罚范围。

2016年司法解释第一条规定，“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’”。据此，将刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法”解释为违反矿产资源法和水法等法律、行政法规，因此，将河道非法采砂行为纳入刑事处罚范围。

这个案子终审法院认为，2016年12月两高司法解释实施之前，虽然对非法采矿行为如何定性未明确，但河砂在性质上属于矿产资源没有任何争议，《矿产资源法》和国务院1994年4月1日颁布实施的《矿产资源补偿费征收管理规定》中都有明确的规定。立法具有抽象性，不可能罗列所有的犯罪行为，而且各被告人对非法采砂的违法性、危害性也有充分的认识，故该辩解和辩护意见不予采纳。

笔者认为，二审法院判决理由认可了2016年12月两高司法解释实施之前，对非法采矿行为如何定性没有明确规定，但提到立法具有抽象性，不可能罗列所有的犯罪行为，这是典型的类推思维作祟，类推是一种违背罪刑法定的解释方法。