作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所合伙人

作者按：时常有律师问笔者要办案的技巧，我说不如“多研究些问题，少谈些技巧”，仅仅单纯学习技巧或者看一两篇技巧类文章那都是照葫芦画瓢假把式。中国刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源地，笔者通过亲自代理一些刑事案件，以律师的眼光发现了一些刑事辩护中的问题。继《刑事辩护的常见问题（一）（二）（三）（四）》之后，结合笔者平时办案的感悟和认识整理写就本文，欢迎大家批评指正。

一、专家在报刊媒体上发表的言论能否作为证据使用？

笔者亲办一起合同诈骗案件，庭审当中公诉机关出示一组证据，证据内容是某专家在报刊、网络上针对钢铁贸易产业的行情分析，证明目的是银行信贷人员明知银行不再对钢贸企业发放贷款，承诺被害人借钱给某煤炭企业就会发放新的贷款。当庭公诉人仅是简单宣读报刊网络上文章标题，至于属于何种证据种类、证明目的都不加说明，于是辩护人质证就提出该组证据不能作为证据使用。

按照我国刑诉法的证据种类分析，公诉人出示的某专家在报刊网络媒体上发表的言论不属于任何一种法定证据种类，首先其不属于书证，书证形成在案发之前；其次也不属于证人证言，证人陈述的是亲自感知听闻了解的事实，很显然不是证人证言；还有一种证据是鉴定意见，鉴定意见是专业人士根据自己的专业知识对某一案件相关联的问题作出的专业判断或者结论，某专家在案件之外发表的相关言论当然不属于鉴定意见。

2012年刑诉法确立了“有专门知识的人”参与刑事审判程序的新制度，实务中称其为“专家辅助人制度”。根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”而公诉人出示的是纸面上的专家言论，未出庭作证，充其量是“意见证据”，而且发表的意见也不是针对案件中的鉴定意见问题，搜易不符合专家辅助人制度。

司法实务中，控辩一方、被害人甚至审理机关会邀请专家学者对案件某一问题进行论证，指点迷津，但是该“专家论证意见”并不属于刑事证据，并且已有先例对专家意见不予认定，诸暨市人民检察院诉被告人吴某犯妨害公务罪判决书中认为“对辩护人王式跃提供的指导意见，系相关机关对特定案件的办案指导意见，本院在定罪量刑时作为参考。对于专家意见书，已被公诉机关提供的证据所否定，本院不予认定。”

综上分析，专家在报刊媒体上发表的言论是不能作为证据使用的。

二、刑事案件死者近亲属未提附带民事诉讼能否参与庭审活动？

前段时间，一刑辩微信群有人问大家一个问题，刑事案件死者近亲属未提附带民事诉讼能否参与庭审活动？这个问题很简单，但是实务中却出现操作认识不一的现象，所以这个问题值得思考。

我国刑诉法赋予了被害人当事人的诉讼地位，在被害人因犯罪行为致死的情况下，被害人的近亲属具有了当事人的诉讼地位。在我国的刑事诉讼中，当事人是指在诉讼中处于追诉或被追诉的地位，执行控诉或辩护职能，并同案件事实和案件处理结果具有切身利害关系的参与人，其范围包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、附带民事诉讼的被告人。而在被害人死亡的情况下，其近亲属可以作为附带民事诉讼原告人参与诉讼活动，并享有一系列的诉讼权利，包括委托诉讼代理人的权利。

这个问题涉及以下几个概念：当事人、被害人、近亲属、附带民事诉讼当事人。这几个诉讼主体概念在使用上有交叉，被害人是当事人，被害人死亡的情况下近亲属具有当事人诉讼地位，被害人或者近亲属可以提起附带民事诉讼，这时就是附带民事诉讼当事人了。

注意几个法条。刑诉法第四十四条，“”公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人……”刑诉法司法解释第六章使用的诉讼主体为被害人或者其法定代理人、近亲属，因为只有以上主体才有权提起附带民事诉讼。近亲属仅是在审前程序中适用，进入审判程序之中，要么近亲属提起附带民事诉讼介入进来，要么放弃民事诉讼权利退出刑事诉讼程序。

那么问题刑事案件死者近亲属未提附带民事诉讼能否参与庭审活动呢？答案是否定的。当死者近亲属未提起附带民事诉讼的话，其当事人的地位就不复存在，其就不能作为附带民事诉讼原告人主张权利、指控犯罪，不能参与庭审活动。在刑诉法和刑诉法司法解释审判程序章节中，诉讼参与人包括当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，没有在规定近亲属，死者近亲属提起附带民事诉讼时就可以作为当事人参与诉讼活动，如果未提起附带民事诉讼，就无死者近亲属一席之地。

三、私自录音能否作为证据使用？

笔者曾代理一件受贿案件，在当庭上提交一份录音材料作为证据使用，录音者是被告人家属，录音内容是被告人家属与案件中的未羁押的行贿人对话，行贿人主要说道自己被侦查机关威逼利诱、殴打，违背自己意思做的笔录，实际给被告人的钱不是行贿的额钱，等等。可以说这份录音材料是证明被告人无罪的证据。

但是该项证据未被一审法院认定采纳，公诉人对此进行了补充证据，对该行贿人做了一份询问笔录，其中行贿人提到自己不知道被告人家属录音，公诉人在发表质证意见时提到录音是某某为收集证据而私自录制的，未经行贿人同意，不具有合法性，不能作为证据使用。

笔者对此不敢苟同，虽然 我国刑诉法司法解释对私自录音能否作为证据使用没有给出一个明确的答案，但是根据刑诉法司法解释第九十二条规定，对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对录音的合法性的审查，主要是审查录音制作过程中是否存在威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，然而未经对方同意私自录制显然不属于不合法的范围。

笔者代理的这个案件，被告人家属在录音过程中，并未对行贿人进行威胁、引诱，既未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法，符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，因此可以作为证据使用。